• Главная
  • >
  • Информационная записка по вопросу гармонизации уголовного законодательства РК со Вторым Факультативным протоколом к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленным на отмену смертной казни

Информационная записка по вопросу гармонизации уголовного законодательства РК со Вторым Факультативным протоколом к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленным на отмену смертной казни

23.09.2021

Содержание:

1. История вопроса

2. Вопрос ратификации Второго Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленного на отмену смертной казни

2.1. Статус ратификаций Второго Факультативного протокола к МПГПП

2.2. Пункт 2 статьи 15 Конституции РК как препятствие для ратификации Республикой Казахстан Второго Факультативного протокола к МПГПП

2.3. Аргументы «за» и «против» оговорки при ратификации государством Второго Факультативного протокола к МПГПП

3. Смертная казнь и общая превенция

1. История вопроса

История закрепления такого вида наказания, как смертная казнь, в уголовном законодательстве РК характеризовалась постепенным сужением сферы ее применения и введением моратория на исполнение приговоров к смертной казни.

Так, начиная с 1994 г., придерживаясь общепризнанного международного курса, Республика Казахстан проводила политику, направленную на поэтапную отмену смертной казни.

На первом этапе правовой реформы в результате принятия в 1997 г. нового Уголовного кодекса РК в законодательстве было практически вдвое сокращено количество преступлений, за совершение которых предусматривалась такая мера наказания, как смертная казнь.

В Концепции правовой политики РК от 20 сентября 2002 г. был закреплен курс «на постепенное сужение сферы применения смертной казни».

17 декабря 2003 г. был принят Указ Президента Республики Казахстан №1251 «О введении в Республике Казахстан моратория на смертную казнь», согласно которому в Республике Казахстан был введен «мораторий на исполнение смертной казни до решения вопроса о ее полной отмене».

В том же Указе было дано поручение Правительству РК в десятидневный срок внести в Мажилис Парламента РК проект закона, предусматривающий в том числе «введение в действие с 1 января 2004 года положений Уголовного кодекса Республики Казахстан о наказании в виде пожизненного лишения свободы», и таким образом в уголовном законодательстве появилась альтернатива смертной казни.

21 мая 2007 г., в результате внесения поправок в статью 15 Конституции РК, была существенно ограничена сфера возможного применения смертной казни, которая теперь может устанавливаться только за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, и особо тяжкие преступления, совершаемые в военное время.

В Концепции правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года было указано, что «сфера применения смертной казни сокращена и ограничена исключительно террористическими преступлениями, сопряженными с гибелью людей, и особо тяжкими преступлениями, совершенными в военное время, что в условиях Казахстана означает фактическую отмену смертной казни». При этом далее отмечается, что «уголовная политика государства должна быть направлена на… продолжение курса на постепенное сужение сферы применения смертной казни».

В рамках выбранного подхода к постепенному решению вопроса полной отмены смертной казни Республика Казахстан присоединилась к Заявлению Европейского Союза об отмене смертной казни, сделанному на 61-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН 19 декабря 2006 г.

Казахстан также поддержал резолюцию 62-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН «Мораторий на высшую меру наказания с дальнейшим рассмотрением возможности отмены смертной казни», одобренную 18 декабря 2007 г. При этом резолюцию поддержали 104 государства, «против» выступили 54 и воздержались – 29.

В 2010 году Республика Казахстан присоединилась к странам, образовавшим Международную комиссию по отмене смертной казни (Алжир, Аргентина, Доминиканская Республика, Испания, Италия, Мексика, Монголия, Португалия, Турция, Филиппины, Франция, Швейцария и Южная Африка), которая была создана с целью содействовать международным усилиям, направленным на введение всеобщего моратория на смертную казнь, а затем — полный отказ от этого вида наказания повсюду в мире.

Таким образом на протяжении длительного периода с момента введения Указом Президента РК моратория на смертную казнь Республика Казахстан демонстрировала на международной арене очевидную приверженность к полной отмене смертной казни.

2. Вопрос ратификации Второго Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленного на отмену смертной казни

В ноябре 2005 г. Республикой Казахстан был ратифицирован Международный пакт о гражданских и политических правах (МПГПП), и на повестку дня встал вопрос, связанный с ратификацией Второго Факультативного протокола к МПГПП, направленного на отмену смертной казни.

В течение почти 15 лет по вопросу сохранения такого вида наказания, как смертная казнь, и ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП велись постоянные дискуссии, в которых выявились два принципиально различных подхода:

1) формальное приведение уголовного и уголовно-процессуального законодательства в соответствие с изменениями, внесенными в Конституцию РК в мае 2007 г., и, таким образом, создание очевидных препятствий в ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП, направленного на отмену смертной казни, или ратификация его с оговоркой, касающейся особо тяжких преступлений военного характера, совершенных в военное время;

2) полное исключение такого вида наказания, как смертная казнь, из уголовного законодательства Республики Казахстан и, таким образом, устранение любых препятствий в ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП.

Второй Факультативный протокол к МПГПП, направленный на отмену смертной казни, принятый Генеральной Ассамблеей ООН 15 декабря 1989 года, предусматривает возможность одной-единственной оговорки, предусмотренной ст.2 и сделанной при ратификации, которая предусматривает применение смертной казни в военное время после признания вины в совершении наиболее тяжких преступлений военного характера, совершенных в военное время (в данном случае речь идет не о признании вины обвиняемым (подсудимым), а о признании лица виновным).    

2.1. Статус ратификаций Второго Факультативного протокола к МПГПП

На настоящий момент времени государствами-участниками Второго Факультативного протокола к МПГПП являются 89 государств.

Из них оговорку при ратификации сделали Азербайджан (в 2000 году), Бразилия (в 2009 году), Гвинея-Биссау (декларация не связана с оговоркой по статье 2, а с признанием компетенции Комитета ООН по правам человека), Греция (в 1997 году), Испания (отозвала оговорку в 1998 году), Кипр (в 1999 году, отозвал оговорку в 2003 году), Мальта (в 1994 году, отозвала оговорку в 2000 году), Молдова (декларация не связана с оговоркой по ст.2, а с тем, что поскольку отсутствует полный контроль Республики Молдова над своей территорией (вопрос Приднестровья), то в связи с этим, положения Второго Факультативного протокола к МПГПП распространяются только на территорию Молдовы, контролируемую центральным правительством), Сальвадор (в 2014 году) и Чили (в 2008 году). 

Таким образом на настоящий момент времени оговорка по ст.2 Второго Факультативного протокола к МПГПП действует только в отношении пяти государств, а за последние 10 лет ни одно государство, кроме Сальвадора, не ратифицировало Второй Факультативный протокол к МПГПП с оговоркой по ст.2, а именно Ангола, Армения, Бенин, Боливия, Доминиканская Республика, Габон, Гамбия, Кыргызстан, Латвия, Мадагаскар, Монголия, Польша, Сан-Томе и Принсипи, Палестина и Того,   

Из постсоветских государств ко Второму Факультативному протоколу к МПГПП не присоединились Беларусь, Россия и Таджикистан, все остальные, кроме Казахстана, уже ратифицировали, и только Азербайджан – с оговоркой. 

2.2. Пункт 2 статьи 15 Конституции РК как препятствие для ратификации Республикой Казахстан Второго Факультативного протокола к МПГПП

Долгое время одним из ключевых аргументов государственных органов, касающихся препятствий для ратификации Республикой Казахстан Второго Факультативного протокола к МПГПП, были ссылки на п.2 ст.15 Конституции РК.

Только в декабре 2020 года этот аргумент был снят в связи с принятием Нормативного постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 декабря 2020 года №4 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 15 Конституции Республики Казахстан», согласно которому:

«1. Пункт 2 статьи 15 Конституции Республики Казахстан следует понимать так, что Парламент Республики Казахстан вправе в обозначенных его конституционными положениями рамках определять в уголовном законе конкретный перечень преступлений, за совершение которых устанавливается смертная казнь, и, при необходимости, сокращать круг входящих в него преступных деяний.

2. Нормы пункта 2 статьи 15 Конституции Республики Казахстан не препятствуют ратификации Второго Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленного на отмену смертной казни, с допускаемой им оговоркой, и гармонизации уголовного законодательства с положениями пункта 1 статьи 2 данного международного акта».

Исходя из логики данного Нормативного постановления КС РК, нормы п.2 ст.15 Конституции РК не препятствуют ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП как с оговоркой, так и без оговорки, тем более что формулировка в п.2 ст.15 Конституции РК «особо тяжкие преступления, совершенные в военное время», не в полной мере соответствует формулировке ст.2 Второго Факультативного протокола к МПГПП – «наиболее тяжкие преступления военного характера, совершенные в военное время»   

2.3. Аргументы «за» и «против» оговорки при ратификации государством Второго Факультативного протокола к МПГПП

После того, как ссылки на п.2 ст.15 Конституции РК как препятствие в ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП стали неприменимы, основные аргументы уже не против ратификации, а за ратификацию с оговоркой, связаны, согласно аргументам ряда экспертов и общественных деятелей, с военными угрозами суверенитету и территориальной целостности Республике Казахстан. Причем необходимо отметить, что речь не идет о реальных, существующих в настоящее время угрозах, а о возможных потенциальных угрозах.

Современные теория и практика международного права основываются на том, что те или иные ограничения прав человека, в том числе и применение репрессии в качестве меры сдерживания преступности, должны быть связаны с настоятельной социальной или общественной необходимостью, которая в настоящее время в этом отношении в нашей стране отсутствует.   

При ратификации государством Второго Факультативного протокола к МПГПП с оговоркой о применении смертной казни за особо тяжкие преступления военного характера в военное время в Замечании общего порядка № 24, касающемся оговорок и принятом Комитетом ООН по правам человека на пятьдесят второй сессии (1994 г.) указано: «…Пункт 1 статьи 2 (Второго Факультативного протокола к МПГПП) обязывает такое государство сообщить Генеральному секретарю в момент ратификации или присоединения о соответствующих положениях своего национального законодательства, применяемого в военного время. Это положение явно направлено на достижение конкретизации и транспарентности, и, по мнению Комитета, упомянутая оговорка, не сопровождаемая такой информацией, не будет иметь юридической силы. Пункт 3 статьи 2 обязывает государство, делающее такую оговорку, уведомить Генерального секретаря о начале или прекращении состояния войны применительно к своей территории. По мнению Комитета, ни одно государство не может прибегнуть к такой оговорке (а именно считать смертную казнь во время войны законной), если оно не выполнило процедурное

требование пункта 3 статьи 2».

Таким образом, одним из важных условий применения смертной казни за преступления военного характера, совершенные в военное время, обосновывающих оговорку при присоединении и ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП, является состояние войны. То есть Республика Казахстан должна либо объявить войну другому государству, либо оказаться в состоянии войны с другим государством, напавшим на нее.

Однако в настоящее время, а также в краткосрочной и среднесрочной перспективе, с учетом миролюбивой политики нашего государства и дружеских отношений с соседними и другими государствами, нет никаких оснований полагать, что Республика Казахстан окажется в состоянии войны с каким-либо государством. Сохранение в уголовном законодательстве Республики Казахстан смертной казни за преступления военного характера, совершенные в военное время, будет означать, что наша страна допускает возможность того, что она окажется в состоянии войны с другим государством, что будет являться достаточно тревожным сигналом мировому сообществу. Понятие «в военное время», согласно ст.3 Второго Факультативного протокола к МПГПП, означает состояние войны и не допускает никакого иного толкования.

Согласно п.6 Замечания общего порядка № 6 к статье 6 МПГПП (право на жизнь), принятого Комитетом ООН по правам человека на шестнадцатой сессии (1982 г.), государства-участники МПГПП обязаны ограничивать применение этого наказания и, в частности, отменять его во всех случаях за исключением «самых тяжких преступлений», причем прямо увязанных с военными действиями. Второй Факультативный протокол к МПГПП не содержит определения, что понимается под упомянутыми в п. 1 ст. 2 МПГПП «…наиболее тяжкими преступлениями военного характера, совершенными в военное время…».

Изучение и систематизация всех основных интерпретирующих материалов, выпущенных различными органами ООН, в том числе Комитетом ООН по правам человека, показывает, что под «наиболее тяжкими преступлениями» в контексте п.1 ст. 2 Второго Факультативного протокола к МПГПП следует понимать преступления, где намерением являлось убийство человека и оно привело к потере человеческой жизни.

Поскольку в международном праве четко не указано, какие именно преступления относятся к «преступлениям военного характера», то следует полагать, что они охватываются понятием «военные преступления». Во всяком случае поиск по источникам международного права на английском языке по термину «crimes of military nature» выводит на термин «war crimes», и нет никаких надежных источников, которые позволяют интерпретировать понятие «преступления военного характера» шире чем «военные преступления».

Согласно нормам международного гуманитарного права, изложенным на сайте Международного Красного Креста (https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_ rul_rule8), «военного характера» означает по своей природе место, цель или средство для эффективного вклада в военное действие, в результате чего полное или частичного разрушение, захват или нейтрализация в текущих обстоятельствах дают определенное военное преимущество.

Согласно проекту закона и сравнительной таблице в Уголовном кодексе предполагается сохранить четыре состава особо тяжких преступлений, в том числе преступление геноцида.

Очевидно, что геноцид не относится к военным преступлениям и не является преступлением военного характера. Он может осуществляться и в мирное, и в военное время, но не связан непосредственно с военным характером действий.  

3. Смертная казнь и общая превенция

Проведенные международные исследования, а также информация, представленная ранее Верховным судом РК и Генеральной прокуратурой РК при обсуждении вопроса о ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП, убедительно показывали, что смертная казнь не является сдерживающим фактором в предупреждении особо тяжких преступлений. Во всяком случае, никаких убедительных доказательств этого нет.

Более того, трудно предположить, что сохранение в санкциях ст.ст. 160 ч.2, 163 ч.2, 164 ч.2 и 168 ч.2 УК РК смертной казни, при наличии при этом пожизненного лишения свободы, будет иметь свойство общей превенции, устрашения лиц, собирающихся развязать или вести агрессивную войну, применять оружие массового поражения, в нарушение законов и обычаев войны убивать лиц, сдавших оружие или не имеющих средств защиты, раненых, больных, потерпевших кораблекрушение, медицинских работников, санитарного и духовного персонала, военнопленных, гражданского населения или осуществлять геноцид в военное время.

Эти лица никоим образом не связывают свои преступные действия с возможными последствиями, хоть в виде пожизненного лишения свободы, хоть смертной казни.

Это стало особенно очевидно в связи с террористическими преступлениями, совершаемыми смертниками, которым угрожать наказанием в виде смертной казни просто не имеет смысла.

Таким образом главная задача уголовного правосудия в этих условиях – это борьба с безнаказанностью, изобличение виновных, привлечение их к уголовной ответственности и изоляция от общества, в том числе пожизненно. Смертная казнь мало чем помогает в предупреждении таких преступлений, кроме некоего возмездия, которое не очень обоснованно в условиях, когда смертная казнь уже отменяется за террористические преступления, которые иногда влекут более тяжкие последствия.

В том числе и поэтому в Римском Статуте Международного уголовного суда, в котором указаны самые тяжкие преступления, угрожающие всеобщему миру и безопасности, в том числе преступления геноцида, преступления против человечности, военные преступления и преступления агрессии, не предусмотрен такой вид наказания как смертная казнь.