ПРАВОВОЕ МНЕНИЕ
ЖОВТИСА Е.А., юриста-правоведа, члена палаты юридических консультантов «ЮСТУС», директора Казахстанского международного бюро по правам человека и соблюдению законности, члена Совета Института прав человека Международной ассоциации юристов, члена Экспертного совета при Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан по предмету принятых Конституционным Судом Республики Казахстан к конституционному производству обращений о рассмотрении на соответствие пункту 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан статьи 65 Кодекса Республики Казахстан от 26 декабря 2011 года «О браке (супружестве) и семье»
Письмом судьи Конституционного Суда Республики Казахстан Р.А.Подопригоры от 23 июля 2024 года № 05-01/680-И, в соответствии со статьями 24 и 32 Конституционного закона Республики Казахстан от 5 ноября 2022 года «О Конституционном Суде Республики Казахстан», в связи с принятием Конституционным Судом Республики Казахстан к конституционному производству обращений о рассмотрении на соответствие пункту 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан статьи 65 Кодекса Республики Казахстан от 26 декабря 2011 года «О браке (супружестве) и семье», мне, исходя из моего и нашей правозащитной организации большого опыта в различных аспектах правозащитной деятельности и экспертного и исследовательского потенциала, было предложено представить правовое мнение по предмету обращений.
Передо мной были поставлены следующие вопросы:
1. Допускает ли пункт 1 статьи 19 Конституции вмешательство государства в вопросы определения и указания каждым своей национальной принадлежности?
2. Вправе ли государство устанавливать условия или критерии определения каждым своей национальной принадлежности? Если да, то в каких пределах и могут ли такие условия или критерии рассматриваться в качестве ограничений права, предусмотренного пунктом 1 статьи 19 Конституции?
3. Охватывает ли пункт 1 статьи 19 Конституции право каждого менять свою национальную принадлежность в любое время?
Кроме того, мне было предложено предоставить любую другую информацию в связи с рассматриваемыми обращениями, в том числе по вопросам международных стандартов и зарубежного опыта.
I. Предмет обращений и решения административных и судебных органов до обращений в Конституционный Суд Республики Казахстан
- Обращение гражданина Республики Казахстан А.О.Мухина
Гражданин Республики Казахстан А.О.Мухин обратился в отделение миграционной службы Юго-Восточного отдела полиции Управления полиции города Караганды с заявлением по вопросу перемены установочных данных, а именно на национальность «украинец». Ему было отказано[1] по причине того, что в его свидетельстве о рождении оба родителя, мать и отец, указаны русскими, а согласно приказа МВД РК № 583 от 31.05.2016 года (Правила оформления, заполнения, учета, хранения, передачи, расходования, уничтожения формуляра для изготовления документов, удостоверяющих личность (кроме удостоверения беженца)) «запись о национальности в паспорте и удостоверении личности производится в соответствии с национальностью родителей.
При различных национальностях родителей гражданин Республики Казахстан добровольно выбирает национальность по отцу или матери; в дальнейшем, по заявлению, национальность изменяется только на национальность другого родителя»[2].
При этом в письме ОМС Юго-Восточного ОП УП г.Караганды указывалось, что изменение национальности на другую, не соответствующую национальности родителей (или одного из них), возможна только в случае изменения записи в свидетельстве о рождении. Заявитель обратился с жалобой в Юго-Восточный ОП УП г.Караганды и получил отказ по тем же основаниям.
Заявитель обратился в суд, и 02 сентября 2022 года Специализированный межрайонный административный суд Карагандинской области вынес решение об отказе в удовлетворении его административного иска, ссылаясь на положения статьи 65 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье», согласно которой:
«1. Национальность ребенка определяется национальностью его родителей.
2. Если национальность родителей различна, она определяется по желанию ребенка в соответствии с национальной принадлежностью отца или матери при выдаче ему удостоверения личности или паспорта.
3. В дальнейшем национальность ребенка по его заявлению может быть изменена только на национальность другого родителя».[3]
Заявитель обжаловал это судебное решение в апелляционном порядке, и 13 декабря 2022 года Судебная коллегия по административным делам Карагандинского областного суда Республики Казахстан вынесла постановление об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя. Отказ так же обосновывался положениями статьи 65 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье», приказа МВД РК № 583 от 31.05.2016 года, а также приказа Министра внутренних дел Республики Казахстан № 267 от 30 марта 2020 года (Правила оказания государственной услуги «Выдача паспортов, удостоверений личности гражданам Республики Казахстан»)[4].
При этом суд апелляционной инстанции указал, что заявитель при получении документа, удостоверяющего личность, указал свою национальность «русский» и таким образом уже реализовал свое право, гарантированное Конституцией, на определение своей национальности. А изменение национальности, в соответствии с действующим законодательством, возможно только на национальность другого родителя, если они различаются.
Заявитель обратился с кассационной жалобой в Верховный Суд Республики Казахстан, и 1 августа 2023 года Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан отказала ему в удовлетворении кассационной жалобы, приведя те же основания, что и суд апелляционной инстанции.
Заявитель направил в Конституционный Суд Республики Казахстан обращение о проверке конституционности статьи 65 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье», согласно которой при получении документа, удостоверяющего личность, он может указать только национальность родителей или одного из них (если их национальности различаются), как это указано в свидетельстве о рождении, и в дальнейшем может изменить эту национальность только на национальность другого родителя, хотя согласно пункту 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан он имеет право определять свою национальность без каких-либо условий или ограничений.
- Обращение гражданки Республики Казахстан Ю.В.Даниловой
Гражданка Республики Казахстан Ю.В.Данилова (до брака – Реймиш) является опекуном несовершеннолетнего Р., 2009 года рождения. В свидетельстве о рождении Р. № 8729337 (запись № 15-307-13-0000001-В), выданном службой РАГС аппарата акима города Сарани Карагандинской области Республики Казахстан, не указана национальность его родителей. При этом мать Р., Реймиш И.Д., скончавшаяся 17 сентября 2012 года, при жизни не была документирована, а отец в свидетельстве о рождении Р. был указан со слов матери.
Данилова обратилась в Службу РАГС аппарата акима города Сарани Карагандинской области с заявлением о внесении дополнений в актовую запись о рождении Р. в части национальности матери – «немка». Заключением Службы РАГС от 10 сентября 2019 года во внесении дополнений было отказано в связи с тем, что в свидетельстве о рождении Р. национальность матери не указана и, хотя в записи акта о рождении Реймиш И.Д. указана национальность ее отца – «немец», а матери – «русская», в записи акта о ее смерти национальность не указана, она не была документирована и с заявлениями о выдаче удостоверения личности и паспорта не обращалась.
Данилова обратилась в суд с заявлением об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в части определения национальности несовершеннолетнего Р. – «немец». При этом она указала, что в свидетельстве о рождении Реймиш И.Д., матери Р., она указана как «немка».
14 июня 2023 года Саранский городской суд отказал Даниловой в удовлетворении ее заявления, мотивировав это тем, что порядок установления национальности в документах, удостоверяющих личность определен действующим законодательством, а именно статьей 65 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» и приказом МВД РК № 583 от 31.05.2016 года, и иного порядка законодательством не предусмотрено. Кроме того, суд указал, что национальность Реймиш И.Д., матери Р., не определена, поскольку она не была документирована в установленном законом порядке, а представленные заявительницей доказательства не основаны на документах установленного образца.
Заявительница обжаловала это судебное решение в апелляционном порядке, и 21 августа 2023 года Судебная коллегия по гражданским делам Карагандинского областного суда оставила без удовлетворения апелляционную жалобу Даниловой, приведя аргументы, аналогичные аргументам, приведенным в мотивировочной части решения Саранского городского суда от 14 июня 2023 года, и сославшись на те же правовые акты.
Заявительница направила в Конституционный Суд Республики Казахстан обращение о проверке конституционности статьи 65 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» на соответствие пункту 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан, поскольку при применении статьи 65 КоАП РК, в случае, когда родители (родитель) ребенка не документированы и/или их национальность не определена, ребенку не может быть определена национальность в соответствии с национальностью родителей (родителя), потому что она не определена в установленном законом порядке, и одновременно ребенку не может быть определена никакая другая национальность, в том числе в соответствии с его самоидентификацией.
II. Правовой анализ
Национальность («nationality») в международном праве рассматривается в двух значениях: гражданство и этническое происхождение (этническая идентичность), причем для последнего чаще используется термин «ethnicity». При этом национальность (этническая идентичность) не может иметь никакого юридического значения для статуса лица как гражданина.
В национальном законодательстве это гарантировано пунктом 2 статьи 14 Конституции Республики Казахстан[5], согласно которому: «Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам».
Пункт 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан содержит конституционные гарантии права каждого определять и указывать или не указывать свою национальную принадлежность: «Каждый вправе определять и указывать или не указывать свою национальную, партийную и религиозную принадлежность».
При этом согласно пункту 3 статьи 39 Конституции: «…Ни в каких случаях не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные статьями 11, 13–15, пунктом 1 статьи 16, статьей 17, статьей 19, статьей 22, пунктом 2 статьи 26 Конституции».
То есть, права, гарантированные в статьях 14 и 19 Конституции, относятся к абсолютным правам и не могут быть ограничены, в том числе чем-то обусловлены.
Считаю необходимым также сослаться на толковый словарь русского языка, согласно которому к значению слова «определить» относится «установить»[6]. В то же время к значению слова «изменить» относится «сделать иным»[7]. При этом слова «определить» и «изменить» могут быть синонимами[8].
Таким образом, полагаю, что использованное в пункте 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан слово «определять» национальную принадлежность предполагает и возможность ее «изменять». Это подтверждается и тем, что в настоящее время, в соответствии с действующим законодательством, национальная принадлежность может быть изменена, хотя и только на национальность другого родителя, если у родителей разные национальности.
Поэтому полагаю, что пункт 1 статьи 19 Конституции охватывает право каждого менять свою национальную принадлежность.
Здесь также надо отметить, что национальность (этническая принадлежность) — явление не столько биологическое, сколько культурное. По мнению биологов, «принадлежность к той или иной этнической группе определяется культурой, а не генами. Семья влияет на то, к какой этнической группе (или группам, если родители имеют разную этническую принадлежность) отнесёт себя человек. Но это влияние определяется не генами, а воспитанием, традициями общества, в котором человек вырос, языком, на котором он говорит, и многими другими особенностями культуры»[9].
Существует генетическая генеалогия — наука, изучающая генетическую историю человечества. Когда некоторые этнические группы изолированы, то в них накапливаются варианты генов, отличные от их соседей. Но анализ генома конкретного человека не может сказать точно, кем по национальности является он сам. Он может показать только то, к какой группе относятся родственники и предки человека — в том случае, если они уже были изучены популяционными генетиками и если при исследовании указали свою этническую принадлежность.
Каждый вправе самостоятельно определить свою национальность. Национальность по ДНК (DNA) узнать нельзя. Генетический тест выявляет только этнический состав человека: сколько различных народов оставили след в геноме. Не все точно могут сказать, каков корень их рода. В семье обычно распространены легенды, передающиеся в поколениях. Но последовательность нуклеотидов ДНК, представляющая мозаику генетического материала предков, содержит закодированную информацию вклада различных этносов в происхождение.
Поэтому проводятся тесты на этническую принадлежность, которые указывают с какими этносами преимущественно совпадает геном данного человека, а анализ сотен тысяч маркеров может определить, к каким популяциям (этносам) относились его предки.[10]
Таким образом, как представляется, национальность (этническая идентичность) определяется самим человеком, исходя из своей культурной самоидентификации, хотя через генетический тест и можно определить к какому этносу преимущественно относится человек.
В двухтомнике «Конституционное право Республики Казахстан. Академический курс»[11] отмечено «определение национальности, партийной или религиозной принадлежности – это результат внутренней самоидентификации человека. Как известно, в советский период национальность человека определялась на основании национальной принадлежности родителей, зафиксированной в их паспортах. Только в том случае, если родители принадлежали к различным национальностям, человек мог самостоятельно определить, какую из этих национальностей указать в выдаваемом ему паспорте гражданина СССР. В Конституции РК 1995 г. сформулирован принципиально иной подход: указание своей национальности это не обязанность, а право человека».
Если исходить из определения национальности лица только по национальности родителей или одного из них, если их национальности различаются, возникают еще и проблемы, отмеченные в статье адвоката А.Акатовой «К вопросу о праве ребенка определять и указывать свою национальность»[12]. Автор указывает, что «рассматривая вопрос национальности ребенка, следует отметить, что довольно сложным, на наш взгляд, на сегодня является вопрос определения и изменения национальности в случае, если родители ребенка неизвестны. На практике возникают ситуации, когда необходимо зарегистрировать рождение найденного, брошенного ребенка, сведения о родителях которого отсутствуют и не могут быть установлены».
В соответствии со статьей 18 Закона Республики Казахстан от 29 января 2013 года № 73-V «О документах, удостоверяющих личность»:
«1. Свидетельство о рождении выдается на основании актовой записи о государственной регистрации рождения ребенка в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
2. Свидетельство о рождении является документом, удостоверяющим личность физического лица, до получения одного из следующих документов – удостоверения личности гражданина Республики Казахстан, паспорта гражданина Республики Казахстан, удостоверения лица без гражданства либо заграничного паспорта»[13].
Согласно Приказу Министра юстиции Республики Казахстан от 29 июня 2023 года № 429 «Об утверждении Правил оформления, выдачи, замены, сдачи, изъятия и уничтожения свидетельства о рождении»[14]: «…2. Свидетельство о рождении – документ, удостоверяющий личность физического лица, свидетельствующий о государственной регистрации факта его рождения.
3. Свидетельство о рождении является документом, удостоверяющим личность физического лица, согласно приложению 1 к настоящим Правилам, до получения одного из следующих документов – удостоверения личности гражданина Республики Казахстан, паспорта гражданина Республики Казахстан, удостоверения лица без гражданства либо заграничного паспорта.
4. В случае, если за государственной регистрацией рождения ребенка обратились не родители, а другие лица …, то этими лицами представляется документ, удостоверяющий личность заявителя, а также документ, подтверждающий его полномочия на регистрацию рождения ребенка. …
15. Рождение найденного, брошенного (отказного) ребенка регистрируется по заявлению органов внутренних дел, органа, осуществляющего функции по опеке или попечительству, администрации организации образования или медицинской организации, в которую помещен ребенок, не позднее семи суток со дня обнаружения, отказа или оставления. К заявлению прилагается протокол или акт, составленный органом внутренних дел или органом, осуществляющим функции по опеке или попечительству, с указанием времени, места и обстоятельств, при которых ребенок был найден; документ, выданный медицинской организацией, подтверждающий возраст и пол найденного ребенка и другие персональные сведения о ребенке. …
27. Если при регистрации рождения заявителем изъявляется желание указать национальную принадлежность родителей, то в записи акта о рождении ребенка национальность родителей – граждан Республики Казахстан – указывается в соответствии с национальностью, указанной в документах, удостоверяющих личность граждан Республики Казахстан. …
29. Свидетельство о рождении содержит следующие сведения:
1) фамилия, имя, отчество (при его наличии), дата и место рождения ребенка;
4) фамилии, имена, отчества (при их наличии), национальность родителей, если указана в документах, удостоверяющих личность …».
Таким образом, национальность родителей может быть не указана в свидетельстве о рождении ребенка, поскольку она не была указана в документах, удостоверяющих личность родителей, или родители ребенка неизвестны.
Согласно пунктам 2 и 3 Приказа Министра внутренних дел Республики Казахстан от 30 июня 2023 года № 532 «Об утверждении Правил оформления, выдачи, замены, сдачи, изъятия и уничтожения паспорта гражданина Республики Казахстан, удостоверения личности гражданина Республики Казахстан, вида на жительство иностранца в Республике Казахстан, удостоверения лица без гражданства и проездного документа»[15] «2. Основные понятия, используемые в настоящих Правилах: … 3) удостоверение личности гражданина Республики Казахстан – документ, удостоверяющий личность гражданина и подтверждающий гражданство Республики Казахстан;
4) паспорт гражданина Республики Казахстан – документ, удостоверяющий личность гражданина и подтверждающий гражданство Республики Казахстан на территории Республики Казахстан и за ее пределами; …
3. Документы, удостоверяющие личность, выдаваемые уполномоченным государственным органом Республики Казахстан, являются собственностью государства и содержат следующие данные: … 4) национальную принадлежность – по желанию владельца в документах, удостоверяющих личность, указанных в подпунктах 3), 4) пункта 2 настоящих Правил».
При этом, согласно пункту 9 Правил «при заполнении паспорта гражданина Республики Казахстан фамилия, имя, отчество (при его наличии), дата рождения, место рождения и национальность записываются в соответствии с документом, послужившим основанием для их выдачи, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье», Законом Республики Казахстан «О реабилитации жертв массовых политических репрессий», Указом Президента Республики Казахстан от 2 апреля 1996 года № 2923 «О порядке решения вопросов, связанных с написанием фамилий и отчеств лиц казахской национальности».
Аналогично, согласно пункту 16 Правил «при заполнении удостоверения личности гражданина Республики Казахстан фамилия, имя, отчество (при его наличии), дата рождения, место рождения и национальность записываются в соответствии с документом, послужившим основанием для их выдачи, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье», Законом Республики Казахстан «О реабилитации жертв массовых политических репрессий», Указом Президента Республики Казахстан от 2 апреля 1996 года № 2923 «О порядке решения вопросов, связанных с написанием фамилий и отчеств лиц казахской национальности».
Статья 65 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье»[16] содержит императивные нормы, касающиеся национальности ребенка:
«1. Национальность ребенка определяется национальностью его родителей.
2. Если национальность родителей различна, она определяется по желанию ребенка в соответствии с национальной принадлежностью отца или матери при выдаче ему удостоверения личности или паспорта.
3. В дальнейшем национальность ребенка по его заявлению может быть изменена только на национальность другого родителя».
Согласно статье 187 КоБС «запись в актах гражданского состояния имени, отчества (при его наличии), фамилии, национальности родителей производится в соответствии со статьями 50, 51 и 63 настоящего Кодекса». При этом статьи 50, 51 и 63 КоБС касаются порядка записи о родителях (родителе) ребенка в книге записей актов о рождении, оспаривания отцовства (материнства) и права ребенка на имя, отчество и фамилию, а не определения национальности.
Согласно статье 193 КоБС «если при регистрации рождения заявителем изъявляется желание указать национальную принадлежность родителей, то в записи акта о рождении ребенка национальность родителей – граждан Республики Казахстан – указывается в соответствии с национальностью, указанной в документах, удостоверяющих личность граждан Республики Казахстан».
Наконец, согласно подпункту 9) статьи 201 КоБС сведения, вносимые в книгу записей о рождении ребенка, включают «фамилии, имена, отчества (при их наличии), даты рождения, возраст, постоянное место жительства, юридический адрес, гражданство, источник дохода или место работы, образование родителей и их национальность, если указана в документах, удостоверяющих личность».
Закон Республики Казахстан «О реабилитации жертв массовых политических репрессий»[17] и Указ Президента Республики Казахстан от 2 апреля 1996 года № 2923 «О порядке решения вопросов, связанных с написанием фамилий и отчеств лиц казахской национальности»[18], не затрагивают вопросов определения национальности.
В пункте 1 статьи 118 КоБС отмечено:
«1. В интересах ребенка при устройстве детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, переданных на воспитание в семью на усыновление, под опеку или попечительство или по договору о передаче ребенка в приемную или гостевую семью, на патронатное воспитание, а при отсутствии такой возможности – в организации всех типов (образовательные, медицинские и другие) могут быть учтены его национальность, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и обучении».
Очевидно, что в случае детей, чьи родители неизвестны, или национальность родителей не указана в свидетельстве о рождении, это положение законодательства выполнить невозможно.
В то же время Конвенция ООН о правах ребенка (Нью-Йорк, 20 ноября 1989 г.), ратифицированная Республикой Казахстан[19], в статье 20 определяет:
«1. Ребенок, который временно или постоянно лишен своего семейного окружения или который в его собственных наилучших интересах не может оставаться в таком окружении, имеет право на особую защиту и помощь, предоставляемые государством.
2. Государства-участники в соответствии со своими национальными законами обеспечивают замену ухода за таким ребенком.
3. Такой уход может включать, в частности, передачу на воспитание, «кафала» по исламскому праву, усыновление или, в случае необходимости, помещение в соответствующие учреждения по уходу за детьми. При рассмотрении вариантов замены необходимо должным образом учитывать желательность преемственности воспитания ребенка и его этническое происхождение, религиозную и культурную принадлежность и родной язык».
Кроме того, статья 30 Конвенции устанавливает:
«В тех государствах, где существуют этнические, религиозные или языковые меньшинства или лица из числа коренного населения, ребенку, принадлежащему к таким меньшинствам или коренному населению, не может быть отказано в праве совместно с другими членами своей группы пользоваться своей культурой, исповедовать свою религию и исполнять ее обряды, а также пользоваться родным языком».
А для выполнения этих международных обязательств в области прав человека ребенка необходимо определение его национальной принадлежности.
Еще один важный аспект проблемы связан с тем, что национальность это не только этническая принадлежность человека к определенному народу, нации, национальной группе, национальному меньшинству или большинству по крови, но и принадлежность человека к определенной общности людей, отличающейся особенностями языка, культуры, психологии, традиций, обычаев, образа жизни.
То есть, ребенок, имеющий определенное этническое происхождение, но с рождения воспитывающийся государством или семьей в другой культурной и языковой среде вполне может себя идентифицировать с этой этнической общностью, даже не принадлежа к ней по этническому происхождению своих родителей, если это происхождение известно или может быть установлено.
И тогда у него возникает возможность выбора национальности по своему этническому происхождению или по своей культурной самоидентификации, если они отличаются друг от друга.
Вопрос терминологии, использования терминов «этническая идентичность» и «национальная идентичность» и соотношение этих идентичностей порождает оживленные научные дискуссии. Ю.А.Медова в работе «О соотношении этнической и национальной идентичности»[20] отмечает, что «категории «этническая идентичность» и «национальная идентичность» достаточно часто используются в качестве синонимов по той причине, что этнос является ресурсом национальной идентичности». Причем «границу различения этнической и национальной идентичностей можно провести и на том основании, что этническая идентичность более тесно связана с культурными процессами, а национальная – с понятием государства и концепцией гражданина. В связи с этим национальная идентичность является более широким понятием, так как национальная идентичность включает в себя людей различного этнического происхождения и задает параметры отличия граждан одного государства от другого, одновременно позволяя людям одной этнической общности определять себя как граждан разных государств и членов разных национальных образований». То есть, автор рассматривает национальную идентичность как гражданскую принадлежность, как элемент формирования политической нации.
В свою очередь Н.А.Саркарова в работе «Критерии различения этнической и национальной идентичности»[21] по результатам проведенного ею исследования сформулировала следующие выводы:
– этнические и национальные механизмы личностной и коллективной идентификации, с одной стороны, представляют собой взаимосвязанные стороны социального и культурного детерминизма. Вместе с тем между ними имеются существенные различия: этническая идентичность больше связана с чувственностью, эмоционально-психологическим уровнем индивидуальной и коллективной жизни, тогда как национальная идентичность ориентирована на идейно-концептуальную, рациональную сторону общественного бытия, что определяет ее надэтнический статус;
– еще одно различие этих двух взаимосвязанных механизмов идентификации состоит в том, что этничность является базовой, первичной формой социализации человека, поскольку она формируется самим общественным укладом и образом жизни; национальная же идентификация является, как правило, вторичной, надэтнической. И между ними могут строиться самые различные векторы взаимодействия – от конфронтации до гармоничных стратегий, – где учитываются этническое многообразие и общие, национально-государственные цели и интересы. Интересен прогноз перспектив дальнейшего развертывания этой сложной диалектики механизмов этнической и национальной идентичности. Конечно, по мере роста национального и гражданского самосознания эти два вектора индивидуальной и коллективной идентификации сближаются, и наступает такой момент, когда этническое поглощается национальным, и все граждане начинают чувствовать себя представителями единой гражданской нации без всякого этнического контекста. Опыт развития многих стран в современном мире подтверждают это».
Не вдаваясь в детали, очевидно, что оба автора придерживаются различения этнической и национальной идентичности по линии этнического происхождения и гражданской принадлежности, в то время как термин «национальность», используемый в национальном законодательстве Республики Казахстан, характеризуется именно этническим происхождением или принадлежностью к определенной общности, исходя из социокультурных характеристик.
Терминологические проблемы в использовании терминов «национальность», «национальная принадлежность», если следовать их интерпретации в национальном законодательстве, возникают и на международном уровне, поскольку в статье 1 Декларации Организации Объединенных Наций о правах меньшинств[22], принятой в 1992 году, говорится о меньшинствах как о самобытных национальных или этнических, культурных, религиозных и языковых группах, и предусмотрена обязанность государств охранять их существование.
В статье 2 Декларации отмечено, что «лица, принадлежащие к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам (в дальнейшем именуемые лицами, принадлежащими к меньшинствам), имеют право пользоваться достояниями своей культуры, исповедовать свою религию и отправлять религиозные обряды, а также использовать свой язык в частной жизни и публично, свободно и без вмешательства или дискриминации в какой бы то ни было форме».
В пособии «Права меньшинств: международные стандарты и руководство по их соблюдению» (УВКПЧ ООН, 2010)[23] отмечено, что согласованного на международном уровне определения того, какие группы являются меньшинствами, не существует. Нередко подчеркивается, что существование меньшинства является вопросом факта и что любое определение должно включать в себя как объективные факторы (как, например, наличие этнической, языковой или религиозной общности), так и субъективные факторы (в том числе идентификацию индивидами себя как членов меньшинства).
В своем Замечании общего порядка № 23 Комитет ООН по правам человека однозначно заявил, что группы меньшинств, являющиеся новыми резидентами, и неграждане пользуются средствами защиты прав меньшинств, определенными в статье 27 Международного пакта о гражданских и политических правах, при условии, что они принадлежат к группе, которая имеет отличительные этнические, религиозные или языковые признаки.[24]
Национальная и этническая идентичности являются частями общего процесса самоидентификации людей, и эта самоидентификация может происходить как из этнического происхождения, основанного на фактах этнической идентичности родителей, дедушек/бабушек или других родственников (предков), или на культурной самоидентификации, основанной на принадлежности к данной общности, независимо от этнического происхождения.
Кроме того, помимо культурной самоидентификации через самостоятельное определение национальной принадлежности у такого выбора есть правовые последствия в виде указания (не указания) национальной принадлежности в документах, удостоверяющих личность, а также возникновения специальных прав, например, на репатриацию или поддержку лиц, принадлежащих к национальным группам, путем позитивной дискриминации (квотирования, материальной поддержки и т.д.) в связи с нахождением этой национальной группы в неблагоприятном положении в настоящее время или находившейся в таком положении в прошлом, например, в результате советской практики.
Если обратиться к международному и зарубежному опыту, то в материале, опубликованном в 2015 году[25], со ссылкой на исследование международной организации Prevent Genocide International[26], приводятся интересные данные о практике упоминания этнической, религиозной или расовой идентичности в документах, удостоверяющих личность.
Она значительно различается по странам. Например, практически нигде в мире, кроме Доминиканской Республики, Малайзии и Сингапура, в документах, удостоверяющих личность, не упоминается раса.
Этническая и религиозная принадлежность совсем не упоминается в документах, удостоверяющих личность, в странах Северной и Южной Америки, подавляющем большинстве стран Африки, Западной и Восточной Европе, Индии, Австралии, Монголии.
Религиозная принадлежность упоминается в документах, удостоверяющих личность, в Афганистане, Брунее, Египте, Иордании, Пакистане, Турции, Сирии, Иране, Саудовской Аравии, Мьянме, Индонезии, Шри-Ланке и еще некоторых странах, где религия является государственной.
Что же касается этнической принадлежности, то ее указание в документах, удостоверяющих личность характерно для ряда постсоветских стран, а также Китая, Кении, Бутана, Эфиопии, Вьетнама, Японии, хотя во многих из них это указание не является обязательным.
С другой стороны, во Франции, например, действует законодательство о неразличении этничности, определяя граждан Франции как французов[27].
Что касается изменения национальности, то, например, в Латвии закон предусматривает возможность изменить национальность не только на национальность родителей, но и бабушек/дедушек: «Лицо, которое является гражданином или не гражданином Латвии или которому присвоен статус лица без гражданства в Латвийской Республике, имеет право один раз изменить запись о гражданстве по прямой восходящей линии в пределах двух поколений, если он или она достигли 15-летнего возраста и могут доказать родство с указанными лицами». (Закон об изменении имени, фамилии и записи о гражданстве, статья 3)[28].
В Сингапуре человеку разрешено менять данные о своей расе дважды: один раз до достижения 21 года и один раз в возрасте 21 год или после него[29]. Раса ребенка может следовать за расой родителя или приемлемой гибридной расой. Гражданин Сингапура также может выбрать двойную расу (т. е. включающую расу обоих родителей).[30]
Так же, как в Казахстане, определение национальности по национальности родителей и ее однократное изменение на национальность другого родителя, если они различаются, осуществляется в Узбекистане[31].
Представляет интерес конституционно-правовое регулирование вопроса определения и изменения национальности и его интерпретация в России, где законодательство и правовые традиции советского времени схожи с казахстанскими.
В пункте 1 статьи 26 Конституции Российской Федерации установлено «1. Каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность. Никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности».
При этом к данной статье дается следующий комментарий[32], который ниже приводится почти полностью, поскольку имеет прямое отношение к правовому анализу предмета рассматриваемых обращений в Конституционный Суд РК.
«Национальность – это принадлежность человека к определенной этнической общности людей, отличающейся особенностями языка, культуры, психологии, традиций, обычаев, образа жизни. В пункте 1 комментируемой статьи признается прежде всего право каждого свободно определять и по собственному усмотрению указывать или не указывать свою национальную принадлежность. В основе национальной самоидентификации личности лежит, однако, не просто желание быть лицом определенной национальности, а осознание своей принадлежности к определенной этнической общности, к людям, духовно связанным общим языком, культурой и т.д. При этом самоидентификация не обязательно будет определяться этническим происхождением – национальностью родителей, хотя обычно именно с ней связано восприятие своей национальной принадлежности как в однонациональной семье, так и в смешанной, где выбирается национальность одного из родителей. Тем не менее человек в силу жизненных обстоятельств может оказаться в иной национально-культурной и языковой среде, получить в ней воспитание и развитие, воспринять язык, национальную культуру, психологию другой этнической общности, осознать свою принадлежность к ней. И, по смыслу Конституции, человек вправе определить свою национальную принадлежность независимо от этнического происхождения. …
Фактическая национальная идентичность, т.е. принадлежность человека к определенной нации как исторически сложившейся устойчивой общности людей, возникшей на базе общности языка, территории, экономической жизни и психического склада, проявляющегося в общности культуры, не тождественна значению понятия «национальная принадлежность» в его конституционно-правовом смысле.
Сама конструкция соответствующей нормы, закрепляющей право, т.е. субъективные возможности человека, связанные с определением и указанием своей национальной принадлежности, свидетельствует о вариантах такого выбора; это означает, что национальная принадлежность не может быть жестко детерминирована исключительно генетическими и этническими факторами происхождения человека, так как в противном случае ни о каком выборе (конституционном праве) говорить не пришлось бы. В то же время следует учитывать, что такой выбор не может основываться исключительно на субъективных, индивидуально-оценочных представлениях человека; в конституционно-правовом аспекте национальная принадлежность принципиально идентифицируется в том числе по объективным критериям (антропоморфные признаки, язык, психический склад, культурный архетип, образ жизни и т.п.). Но эти признаки могут основываться не на национально-этническом происхождении, а быть приобретенными в силу длительного пребывания человека в соответствующей (новой по сравнению с генетическими корнями) социокультурной среде. …
В прежние времена, как устанавливалось, например, Положением о паспортной системе в СССР 1974 г., национальная принадлежность человека определялась по национальности родителей, указанной в их паспортах. Если родители имели разную национальность, то при выдаче впервые паспорта по достижении 16 лет человек сам определял, какую из них записать в паспорт. В дальнейшем запись о национальности изменению не подлежала.
Графа «Национальность» являлась непременным атрибутом также всякого рода анкет, иных учетных документов. В настоящее время запрещено какое-либо принуждение к определению своей национальной принадлежности или указанию ее в документах, при опросах и т.д. Графа «Национальность» изъята из анкет, других учетных документов. Если же она где-то и встречается, то гражданин не обязан ее заполнять. Такая графа не предусматривается и в новом паспорте гражданина Российской Федерации. С юридической точки зрения определение национальной принадлежности не влечет каких-либо правовых последствий, ибо Конституция Российской Федерации (статья 19) гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от расы и национальности. Уголовный кодекс Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за нарушение равенства прав и свобод в зависимости от расы и национальности граждан как проявление дискриминации (статья 136). …
Конституционное закрепление национального равноправия граждан не отрицает важности для каждого человека его национальной принадлежности, формирования в обществе уважительного отношения к самобытной культуре, национальному языку, своеобразию быта, прогрессивным обычаям и традициям людей любой нации и народности, искоренения националистических предрассудков. …
Нормативный смысл права публичной национальной самоидентификации может заключаться также в самой по себе правовой возможности как таковой – определять или не определять, указывать или не указывать свою национальную принадлежность для юридически значимых целей внешнего, публичного характера. Право определять и указывать свою национальную принадлежность означает, что каждый может как воспользоваться названной возможностью, так и отказаться от нее. При этом акты «определение» и «указание» нельзя содержательно разделять: их необходимо полагать двумя неразрывными моментами национальной самоидентификации личности, поскольку определенное, но не выраженное вовне решение не сможет порождать правовые последствия совершенного выбора.
Комментируемое право является личным, в этом плане его важные нормативные характеристики дополняются вторым предложением ч.1 ст.26, которое закрепляет принципиальную недопустимость принуждения к национальному самоопределению, не предполагает с необходимостью официальное фиксирование, документирование соответствующей информации.
С юридической точки зрения определение национальной принадлежности не влечет каких-либо правовых последствий, ибо Конституция (ст.19) гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от расы и национальности. Императивность принципа недискриминации по данному признаку обеспечивает, в частности, УК, который предусматривает уголовную ответственность за нарушение равенства прав и свобод в зависимости от расы и национальности граждан (ст.136)».
Примечательно то, какая аргументация была приведена в деле, аналогичном делу, рассмотренному Саранским городским судом (решение от 14 июня 2023 года), решение которого было оставлено без изменения Судебной коллегией по гражданским делам Карагандинского областного суда (постановление от 21 августа 2023 года), когда суды отказали заявительнице Даниловой в установлении фактов, имеющих юридическое значение в части определения национальности несовершеннолетнего Р.
«Чкаловским районным судом Екатеринбурга было рассмотрено дело по заявлению Л. об установлении того факта, что она является по рождению немкой. Суд исходил из того, что действующим законодательством порядок определения национальной принадлежности гражданина не установлен. Наличие в свидетельстве о рождении гражданина указания на национальную принадлежность его родителей само по себе не есть определение национальной принадлежности данного гражданина. Действовавший ранее порядок определения гражданином своей национальной принадлежности по национальной принадлежности отца или матери, указанной в свидетельстве о рождении, с внесением соответствующих данных в паспорт, более не действует, и гражданин лишен возможности определить свою национальную принадлежность в установленном законом порядке. Вместе с тем Суд указал, что поскольку Конституция, включая ее нормы ч.1 ст.26, имеет высшую юридическую силу и прямое действие, установление национальной принадлежности в судебном порядке посредством установления соответствующего юридического факта представляется допустимым»[33].
Как отмечено в статье Д.Ш.Пирбудаговой и М.М.Гамзатовой «Конституционное право определять и указывать свою национальную принадлежность как реализация этнической самоидентификации личности в контексте обеспечения прав человека в Российской Федерации»[34], «основная функция этнической идентичности направлена на консолидацию этнической общности, фиксацию единства интересов ее членов, обеспечение их самосохранения и защиты».
Авторы отмечают, что «в конституционно-правовом аспекте этническая идентичность понимается как право человека определять свою принадлежность к определенной этнической общности. Конституционная конструкция статьи 26 Конституции Российской Федерации, закрепившей право каждого определять и указывать свою национальную принадлежность, с одной стороны, означает признание государством права на этническую, политическую и идеологическую идентификацию, а с другой – свидетельствует о вариантах такого выбора».
При этом авторы повторяют аргументы, содержащиеся в вышеприведенном комментарии к пункту 1 статьи 26 Конституции РФ: «такой выбор не может основываться исключительно на субъективных индивидуально оценочных предпочтениях человека, учету подлежат и объективные критерии (антропоморфные признаки, язык, психический склад, культурный архетип, образ жизни и т.п.). Вместе с тем, указанные признаки могут быть не связаны с национально-этническим происхождением, а быть приобретенными в силу длительного пребывания человека в соответствующей социокультурной среде».
Представляется интересной аргументация, приведенная Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ) в вынесенном в 2010 году постановлении по делу «Чеботару против Молдовы»[35].
Гражданин Республики Молдова писатель Михай Чеботару, родившийся в Кишиневе, обратился в ЕСПЧ в связи с тем, что властями Молдовы ему было отказано в изменении национальности (этнического происхождения) с «молдаванина» на «румына». Родители Чеботару родились в Бессарабии (Румынии) и в их документах, удостоверяющих личность, их национальность (этническое происхождение) не была указана. В свидетельстве о рождении М.Чеботару, выданном в Молдавской ССР в 1952 году, национальность его родителей была указана как «молдаване». И далее национальность родителей М.Чеботару и его самого указывалась в документах, выданных в СССР, как «молдаване». В 2002 году М.Чеботару обратился к властям Молдовы о замене его советского паспорта на новый документ Молдовы и просил указать его национальность (этническое происхождение) как «румына». Ему было отказано, поскольку его родители указаны в документах как «молдаване». Чеботару обратился в суд указывая, что он себя самоидентифицирует как «румын», что он не определяет себя как «молдаванин», и что отказ в изменении национальности нарушает его право на свободу совести. В 2004-2005 годах суды первой и впоследствии апелляционной инстанций и Верховный Суд Республики отказали Чеботару, мотивируя это тем, что он не доказал румынское происхождение своих родителей.
Конституция Республики Молдова (статья 10)[36] и Закон о правах лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам (статья 1)[37] гарантируют право на этническую идентичность. При этом согласно статье 2 Закона «любое лицо, принадлежащее к национальному меньшинству, имеет право свободно выбирать, принадлежит ли оно к этому меньшинству или нет». В то же время, согласно статье 30 Закона о документах, касающихся гражданского состояния[38], в свидетельстве о рождении указывается национальность родителей, а согласно статье 68 Закона «невозможно исправить национальную принадлежность родителей в их свидетельствах о рождении на основании документов, удостоверяющих личность бабушек и дедушек или других лиц по восходящей линии, если документы гражданского состояния родителей не содержат сведений относительно запрашиваемой этнической принадлежности».
Чеботару обратился в ЕСПЧ, утверждая, что имело место нарушение статьи 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (о том, что каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни)[39] в связи с тем, что при сборе и регистрации информации о его личности власти отказались регистрировать его румынскую этническую идентичность и навязали ему этническую идентичность с который он себя не ассоциирует.
В своем постановлении ЕСПЧ отметил:
«53. Как отмечалось выше, наряду с такими аспектами, как имя, пол, религия и сексуальная ориентация, этническая идентичность человека представляет собой важнейший аспект его или ее частной жизни и идентичности. Это должно быть особенно верно в нынешней социальной ситуации в Республике Молдова, где проблема этнической идентичности долгое время была предметом социальной напряженности и горячих дискуссий и, что более важно, где зафиксированная этническая идентичность человека, в отличие от других зарегистрированных аспектов идентичности, имеет решающее значение для определения этнической идентичности его или ее детей и следующих поколений. Соответственно, факты настоящего дела подпадают под сферу «частной жизни» согласно статье 8 Конвенции, и поскольку власти отказались зарегистрировать заявленную этническую принадлежность заявителя, он может утверждать, что является жертвой нарушения положений этой статьи…
56. Основной аргумент Правительства заключался в том, что регистрация этнической принадлежности лица исключительно на основании его или ее декларации и при отсутствии каких-либо объективных оснований, связывающих лицо с заявленной этнической принадлежностью, может привести к серьезным административным последствиям и возможной напряженности с другими странами.
57. Суд не оспаривает право Правительства требовать наличия объективных доказательств заявленной этнической принадлежности. Аналогичным образом, Суд готов признать, что власти должны иметь право отказать в официальной регистрации принадлежности к определенной этнической группе, если такое заявление основано на чисто субъективных и бездоказательных основаниях. Однако в настоящем деле заявитель, судя по всему, столкнулся с юридическим требованием, которое лишило его возможности представить какие-либо доказательства в поддержку своего иска. Именно потому, что статья 68 Закона о документах гражданского состояния и существующая практика регистрации этнической принадлежности создают непреодолимые барьеры для желающих зафиксировать этническую принадлежность, отличную от той, которая была зафиксирована в отношении его или ее родителей советскими властями. Согласно этой статье заявитель может изменить свою этническую принадлежность только в том случае, если он может доказать, что один из его родителей был записан как румын по национальности в официальных записях, что представляет собой непропорциональное бремя с учетом исторических реалий Республики Молдова. …
58. Суд далее отмечает, что требование г-на Чеботару основано не только на его субъективном восприятии своей этнической принадлежности. Ясно, что он способен предоставить объективно проверяемые связи с румынской этнической группой, такие как язык, имя, культурная адаптивность и другие. Однако согласно действующему молдавскому законодательству на подобные объективные доказательства нельзя положиться.
59. Принимая во внимание обстоятельства дела в целом, нельзя сказать, что существующая процедура, позволяющая заявителю изменить свою зарегистрированную этническую принадлежность, соответствует позитивным обязательствам Молдовы по защите его права на уважение его частной жизни. По мнению Суда, неудача государства заключается в неспособности рассмотреть заявление о принадлежности к определенной этнической группе в свете объективно проверяемых доказательств, представленных в поддержку этого утверждения. Таким образом, Суд приходит к выводу, что власти не выполнили свое позитивное обязательство обеспечить заявителю эффективное уважение к его частной жизни. Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции».
Еще одно, имеющее отношение к предмету настоящего правового мнения, постановление ЕСПЧ было вынесено в 2019 году по делу «Тасев против Северной Македонии» (Tasev v. North Mecedonia) (жалоба № 9825/13)[40] и касалось отказа властей Северной Македонии удовлетворить запрос заявителя на изменение этнического статуса для участия в выборах судей[41].
Заявитель – Славчо Тасев – гражданин Республики Северной Македонии (македонец, у которого в документах, устанавливающих личность, было указано «болгарин»), 1959 года рождения, проживающий в г.Штип (Северная Македония). В сентябре 2012 года было опубликовано сообщение об открывающихся вакансиях на пять мест в Государственном судебном совете. Вскоре после этого Тасев подал запрос в Министерство юстиции Северной Македонии на изменение его этнического статуса с болгарского на македонский. В октябре 2012 года Министерство юстиции отказало в удовлетворении его просьбы, объяснив это, в частности, тем, что такое изменение этнического статуса планировалось заявителем для получения права быть избранным в члены Государственного судебного совета. Запрос на смену этнического статуса, поданный исключительно для приобретения такого права, после объявления выборов по мнению Министерства юстиции ставит других судей в «невыгодное положение».
Тасев обжаловал данное решение в суде, но Административный суд поддержал решение Министерства юстиции. Суд сослался на использованные Министерством в качестве доказательств выборы в 2006, 2008 и 2010 годах, в которых Тасев заявлял о своей болгарской этнической принадлежности.
Тасев подал апелляционную жалобу в Верховный административный суд, однако его жалоба была отклонена в ноябре 2012 года. В постановлении заявлялось, что изменение этнического статуса может поставить других судей в «невыгодное положение».
В декабре 2012 года Государственный судебный совет проинформировал заявителя, что его имя исключено из списка кандидатов на вакантные должности, поскольку его заявленная этническая принадлежность (македонская) не соответствует официальной информации.
Жалоба была подана в Европейский Суд по правам человека 30 января 2013 г. В постановлении от 16 мая 2019 г. Палата Европейского Суда большинством голосов постановила, что имело место нарушение статьи 8 (право на уважение частной и семейной жизни) Европейской конвенции по правам человека.
Европейский Суд постановил, в частности, что трактовка властями Северной Македонии положений законодательства не была предсказуема для С.Тасева.
Правда, в данном случае ЕСПЧ не столько обосновывал свое решение правом определять национальность, поскольку власти указали, что если бы не обстоятельства объявленного конкурса, то они бы изменили заявителю национальность, сколько непредсказуемостью толкования закона.
Таким образом, следует полагать, что определение (выбор) своей национальной принадлежности не обязательно должно быть связано с национально-этническим происхождением, но в то же время не может быть только результатом субъективных индивидуальных оценочных предпочтений человека, а должно учитывать антропоморфные признаки, язык, психический склад, культурный архетип, образ жизни и т.п., то есть, социокультурные признаки.
Для такого подходаесть весьма серьезные причины.
Как отмечалось выше, определение национальной принадлежности не должно иметь юридического значения для статуса лица, как гражданина.
И, как отмечают авторы исследования, на которое уже делались ссылки выше, «в данном контексте «правовые последствия» следует рассматривать с точки зрения возникновения ситуации в результате определения и указания национальной принадлежности, ведущей к ограничению возможности пользования другими правами человека» [42].
Но дальше авторы указывают, что «в то же время установление национальной принадлежности в определенных случаях непосредственно связано с обеспечением равноправия, поскольку дает возможность лицу в силу его принадлежности к этнической общности, находящейся в состоянии меньшинства, получить дополнительные, установленные государством гарантии осуществления основных прав и свобод человека и гражданина. В этой связи государство обязано обеспечить путем правового (юридического) способа возможность такого установления».
Определение национальной принадлежности (национальности) может иметь и правовые последствия в виде наделения лица специальными правами, льготами, в том числе материального характера, применением к нему мер государственной социальной поддержки и т.д.
Например, согласно подпункту 13) статьи 1 Закона Республики Казахстан от 22 июля 2011 года № 477-IV «О миграции населения»[43] в результате определения национальности «казах» лицо может быть наделено правовым статусом «кандас» – этнический казах и (или) члены его семьи казахской национальности, ранее не состоявшие в гражданстве Республики Казахстан, получившие соответствующий статус в порядке, установленном уполномоченным органом по вопросам миграции населения. Причем согласно подпункту 28) пункта 1 Закона «этнический казах – иностранец или лицо без гражданства казахской национальности».
Согласно подпункту 13-2) статьи 1 Закона устанавливается региональная квота приема кандасов – предельное число кандасов или кандасов и членов их семей, прибывающих для постоянного проживания в регионы, определенные Правительством Республики Казахстан, которые обеспечиваются мерами государственной поддержки, предусмотренными участникам активных мер содействия занятости в соответствии с Социальным кодексом Республики Казахстан.
А в соответствии со статьей 13 Закона «уполномоченный орган в области образования:
«… 2) выделяет этническим казахам и кандасам образовательные гранты в соответствии с установленной Правительством Республики Казахстан квотой для поступления на учебу в организации образования Республики Казахстан, реализующие образовательные учебные программы технического и профессионального образования, послесреднего и высшего образования».
Существуют и иные льготы, касающиеся этнических казахов – кандасов.
В соответствии с Приказом Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 22 июля 2013 года № 329-П-М «Об утверждении Правил присвоения
или продления статуса кандаса»[44] для присвоения статуса кандаса этническим казахом подается заявление, в котором указывается национальность членов его семьи.
Приказом Министра труда и социальной защиты населения Республики Казахстан от 31 июля 2024 года № 282 утверждены Правила определения принадлежности к казахской национальности лиц, претендующих на получение статуса кандаса и гражданства Республики Казахстан в упрощенном (регистрационном) порядке, в случае отсутствия соответствующей записи в документах, удостоверяющих личность, а также в других документах, подтверждающих национальность претендентов[45].
В этих правилах приведен алгоритм определения принадлежности заявителей к лицам казахской национальности:
«1) рассмотрение дополнительно представленных, кроме удостоверяющего личность, документов, подтверждающих принадлежность претендента к казахской национальности;
2) проведение собеседования в очном либо онлайн формате, ориентированного на знание казахского языка, традиций, обычаев, культуры, родства и других факторов, позволяющих лицу идентифицировать себя как этнического казаха;
3) анализ и оценка полученной информации;
4) рекомендация об определении либо об отказе в определении принадлежности к казахской национальности».
Кроме того, согласно пунктам 11-12 Правил:
«11. В целях определения принадлежности к казахской национальности заявитель дополнительно представляет в местный исполнительный орган по вопросам социальной защиты и занятости населения свидетельство о рождении, свидетельство о рождении родителей, архивные справки о проживании предков на территории Казахстана, свидетельство о браке при их наличии и иные документы, подтверждающие принадлежность претендента к казахской национальности.
12. При различии национальностей родителей, заявитель определяет и указывает свою национальную принадлежность в соответствии с пунктом 2 статьи 65 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье»».
При этом согласно пункту 17 Правил «основаниями для отказа в признании принадлежности к казахской национальности являются:
1) определение недостоверности документов, представленных этническим казахом для признания принадлежности к казахской национальности, и (или) данных (сведений), содержащихся в них, либо их отсутствие;
2) отсутствие согласия этнического казаха, представляемого в соответствии со статьей 8 Закона Республики Казахстан «О персональных данных и их защите», на доступ к персональным данным ограниченного доступа».
Таким образом, процедура определения принадлежности к казахской национальности лиц, претендующих на получение статуса кандаса и гражданства Республики Казахстан в упрощенном (регистрационном) порядке, предусматривает возможность определить принадлежность к казахской национальности даже тогда, когда нет соответствующей записи в документах, удостоверяющих личность, а также в других документах, подтверждающих национальность претендентов, и даже когда, возможно, нет подтверждения национальности родителей.
Причем это определение национальности может быть связано как с документальным и иным подтверждением этнического происхождения, так и путем подтверждения культурной принадлежности к казахской нации через проверку знания казахского языка, традиций, обычаев, культуры, родства и других факторов, позволяющих лицу идентифицировать себя как лицо казахской национальности.
В этой связи имеет смысл рассмотреть и критерии для репатриации – возвращения евреев на историческую родину. По Закону о возвращении[46], каждый еврей и потомок еврея во втором и третьем поколении может вернуться в Государство Израиль и стать гражданином страны.
При этом право на репатриацию имеют[47]:
– галахические евреи (по матери); дети евреев; внуки евреев (то есть, «по крови»);
– супруги, вдовы и вдовцы евреев; супруги, вдовы и вдовцы детей евреев; супруги, вдовы и вдовцы внуков евреев (то есть, по родству с евреями);
– неевреи, прошедшие гиюр (процедура принятия иудаизма) (то есть по культурной (религиозной) идентификации).
Для подтверждения национальности предка-еврея необходим поиск еврейских корней до третьего поколения и подтверждения родства с ним. Это доказывается путем сбора пакета документальных подтверждений, которые представляются для проверки. Причем перечень таких документов весьма обширен, особенно, если речь идет о советском периоде, когда многие евреи записывали себя русскими во избежание негативного влияния «пятой графы»: свидетельство о рождении; свидетельство о заключении брака; военные билеты; аттестаты и дипломы; домовые книги; личные дела; биографии; анкеты; документы КПСС и т.д.[48]
Еще один пример представляет репатриация в Германию.
В 2024 году для этого нужно выполнить следующие требования [49]:
– дата рождения — до 1 января 1993 года;
– документальное подтверждение национальности родственников-немцев — родителей, бабушек/дедушек, прабабушек/прадедушек;
– проживание в одной из союзных республик после 8 мая 1945 года — исключением является Прибалтика;
– отсутствие членства КПСС;
– законопослушность;
– владение немецким языком — от уровня B1;
– факт репрессии предка.
Причем для доказательства немецких корней, с учетом советской практики, можно воспользоваться государственными архивами федерального и регионального значения бывших союзных республик; сайтами государственных архивов; сайтами генеалогической направленности и тематическими форумами.
Все эти примеры указывают на то, что определение национальности имеет как самоидентификационный характер, так и связано с возможными правовыми последствиями, что требует документальных подтверждений и прямых или косвенных доказательств. Причем такое определение может быть связано как с подтверждением этнического происхождения («по крови»), так и с подтверждением национальной идентичности (знанием языка, традиций, обычаев, культуры и других факторов, позволяющих лицу определять свою национальную принадлежность независимо от этнического происхождения).
III. Выводы и ответы на поставленные вопросы
Пункт 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан содержит конституционные гарантии права каждого определять свою национальную принадлежность. «Определять» синонимично слову «устанавливать», что предполагает такое определение (установление) на основе каких-то фактов или объективных критериев.
Это связано с тем, что национальность (национальная принадлежность) это не абстрактное понятие, а определенная исторически сложившаяся общность людей, отличающаяся особенностями языка, культуры, психологии, традиций, обычаев, образа жизни и т.п. И тогда определение национальной принадлежности связано не только с субъективными индивидуальными оценочными предпочтениями человека,но и с учетомобъективных критериев (антропоморфных признаков, языка, психического склада, культурного архетипа, образа жизни и т.п.). В то же время сама конструкция соответствующей нормы, закрепляющей право, т.е. субъективные возможности человека, связанные с определением и указанием своей национальной принадлежности, свидетельствует о вариантах такого выбора; это означает, что национальная принадлежность не может быть жестко детерминирована исключительно этническими факторами происхождения человека, так как в противном случае ни о каком выборе (конституционном праве) говорить не пришлось бы. То есть, указанные выше признаки могут быть не связаны с национально-этническим происхождением, а быть приобретенными в силу длительного пребывания человека в соответствующей социокультурной среде.
Наличие и соответствие таким критериям определения национальной принадлежности особенно важно в связи с тем, что акты «определение» и «указание» нельзя содержательно разделять: их необходимо полагать двумя неразрывными моментами национальной самоидентификации личности, поскольку определенное, но не выраженное вовне решение не сможет порождать правовые последствия совершенного выбора. А эти правовые последствия, выраженные в виде указания национальности в официальных документах, могут, в свою очередь, порождать различные права, в том числе право на репатриацию, право на защиту прав лиц, относящихся к национальным меньшинствам, специальные права на применение мер государственной поддержки, квотирование и т.д.
1. Допускает ли пункт 1 статьи 19 Конституции вмешательство государства в вопросы определения и указания каждым своей национальной принадлежности?
Пункт 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан не допускает вмешательства государства в вопросы определения и указания каждым своей национальной принадлежности (национальности) в части лишения или ограничения человека в праве выбора своей национальности (национальной принадлежности), но поскольку национальность это определенная исторически сложившаяся общность людей, отличающаяся особенностями языка, культуры, психологии, традиций, обычаев, образа жизни, то определение принадлежности к этой общности не является только субъективным индивидуальным оценочным предпочтением человека, результатом его внутренней самоидентификации,а связано ис учетомобъективных критериев (этнического происхождения, антропоморфных признаков, языка, психического склада, культурного архетипа, образа жизни и т.п.).
2. Вправе ли государство устанавливать условия или критерии определения каждым своей национальной принадлежности? Если да, то в каких пределах и могут ли такие условия или критерии рассматриваться в качестве ограничений права, предусмотренного пунктом 1 статьи 19 Конституции?
Как было отмечено в ответе на предыдущий вопрос, поскольку национальность это
определенная исторически сложившаяся общность людей, отличающаяся особенностями языка, культуры, психологии, традиций, обычаев, образа жизни, то определение принадлежности к этой общности не является только субъективным индивидуальным оценочным предпочтением человека, результатом его внутренней самоидентификации,а связано ис учетомобъективных критериев (этнического происхождения, антропоморфных признаков, языка, психического склада, культурного архетипа, образа жизни и т.п.).
Эти объективные критерии необходимы для того, чтобы человек мог определить свою национальную принадлежность исходя из своего этнического происхождения, которое может варьировать в связи с различными национальностями его родителей или других родственников по прямой восходящей линии родства, или исходя из своей социокультурной принадлежности к данной национальной общности независимо от этнического происхождения.
И, как было также отмечено выше, определение национальной принадлежности влечет правовые последствия, выраженные в виде указания национальности в официальных документах, что может, в свою очередь, порождать различные права, в том числе право на репатриацию, право на защиту прав лиц, относящихся к национальным меньшинствам, специальные права на применение мер государственной поддержки, квотирование и т.д.
В связи с этим, такие объективные критерии не могут рассматриваться как ограничения права, предусмотренного пунктом 1 статьи 19 Конституции, если они не установлены произвольно, не являются чрезмерными и служат цели определения и указания национальной принадлежности данного лица, в том числе в связи с различными правовыми последствиями такого определения и указания, порождающими специальные права.
Кстати, аналогичный подход реализуется и в отношении определения указанных в пункте 1 статьи 19 Конституции партийной или религиозной принадлежности.
Так каждый имеет право определять и указывать или не указывать свою партийную принадлежность. Однако, если гражданин хочет выдвинуться кандидатом в депутаты Мажилиса Парламента РК по партийному списку, то, в соответствии с Конституционным законом Республики Казахстан от 28 сентября 1995 года N 2464 «О выборах в Республике Казахстан»[50] и Законом Республики Казахстан от 15 июля 2002 года № 344-II «О политических партиях»[51], он должен не только определить свою партийную принадлежность и указать ее, но выполнить установленные законом требования через подтверждение членства в партии, включение в установленном законом порядке в партийный список и т.д.
Каждый имеет право определять и указывать или не указывать свою религиозную принадлежность, однако, если лицо хочет заняться миссионерской деятельностью на территории Республики Казахстан, то согласно Закону Республики Казахстан от 11 октября 2011 года № 483-IV «О религиозной деятельности и религиозных объединениях»[52], оно должно документально подтвердить свою религиозную принадлежность.
3. Охватывает ли пункт 1 статьи 19 Конституции право каждого менять свою национальную принадлежность в любое время?
Согласно толковому словарю русского языка к значению слова «определить» относится «установить»[53]. В то же время к значению слова «изменить» относится «сделать иным»[54]. При этом слова «определить» и «изменить» могут быть синонимами[55].
Использованное в пункте 1 статьи 19 Конституции Республики Казахстан слово «определять» национальную принадлежность предполагает и возможность ее «изменять». Это подтверждается и тем, что в настоящее время, в соответствии с действующим законодательством, национальная принадлежность может быть изменена, хотя и только на национальность другого родителя, если у родителей разные национальности. Право определить свою национальность, что включает в себя возможность ее изменить, предусмотрено в международном праве и зарубежном законодательстве.
Поэтому полагаю, что пункт 1 статьи 19 Конституции охватывает право каждого изменить свою национальную принадлежность.
В то же время, как и в случае определения национальной принадлежности (национальности) это должно быть связано не только с субъективными индивидуальными оценочными предпочтениями человека,но и с учетомобъективных критериев (этнического происхождения, антропоморфных признаков, языка, психического склада, культурного архетипа, образа жизни и т.п.).
Эффективная реализация права изменить свою национальную принадлежность может быть связана с рядом обстоятельств.
Во-первых, с желанием изменить национальность на национальность родителей или других родственников по восходящей линии родства (кровное родство), если она различается. Но тогда следует определить, до какой степени родства эта прямая восходящая линия может рассматриваться:
– родители (как в Казахстане и Узбекистане);
– родители, бабушки/дедушки (как Латвии или Израиле);
– родители, бабушки/дедушки, прабабушки/прадедушки (как в Германии).
Во-вторых, с желанием изменить национальность в связи с самоидентификацией, подтвержденной социокультурной принадлежностью к определенной общности людей, отличающейся особенностями языка, культуры, психологии, традиций, обычаев, образа жизни и т.п. (национальности), поскольку до этого лицо в документах, удостоверяющих личность, и в других документах по разным причинам, в том числе политического характера, было указано с другой национальностью. Причем такое изменение не может обуславливаться исключительно этническими факторами происхождения человека.
Полагаю, что такое изменение национальности может быть осуществлено в любое время, когда возникнет такое желание и/или необходимость, и будут собраны подтверждающие документы и информация для соответствия указанным объективным критериям. Такое изменение национальности должно быть обеспечено прозрачной и эффективной процедурой, соответствующей принципу юридической определенности и предсказуемости.
Евгений Жовтис,
юрист-правовед, директор Казахстанского международного
бюро по правам человека и соблюдению законности,
член Совета Института прав человека Международной ассоциации юристов,
член Экспертного совета при Уполномоченном по правам человека
в Республике Казахстан
26 августа 2024 года
[1] Письмо ОМС Юго-Восточного ОП УП г.Караганды № 8/11-206 от 15.06.2022 года
[2] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36179358&pos=4;-106#pos=4;-106&sdoc_params=text%3D%25D0%25BD%25D0%25B0%25D1%2586%25D0%25B8%25D0%25BE%25D0%25BD%25D0%25B0%25D0%25BB%25D1%258C%25D0%25BD%25D0%25BE%25D1%2581%25D1%2582%25D1%258C%26mode%3Dindoc%26topic_id%3D36179358%26spos%3D1%26tSynonym%3D1%26tShort%3D1%26tSuffix%3D1&sdoc_pos=0
[3] https://adilet.zan.kz/rus/docs/K1100000518
[4] https://adilet.zan.kz/rus/docs/V2000020195
[5] https://adilet.zan.kz/rus/docs/K950001000_
[6] https://gufo.me/dict/ozhegov/%D0%BE%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D0%B8%D1%82%D1%8C
[7] https://gufo.me/dict/ozhegov/%D0%B8%D0%B7%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%82%D1%8C
[8] https://sinonim.org/s/%D0%BE%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D1%8F%D1%82%D1%8C
[9] https://komidaily.com/2023/01/17/nationality/
[10] https://blog.genotek.ru/nationality-research
[11] Конституционное право Республики Казахстан. Академический курс: в 2-х т. Т.1. Под общ. ред. д.ю.н., проф. К.А. Мами. Авт. предисл., отв. ред. и руков. авт. колл. д.юф.н., проф. К.А. Мами. – Алматы, 2021. – 640 С
[12] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32147637
[13] https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1300000073#z120
[14] https://adilet.zan.kz/rus/docs/V2300032952
[15] https://adilet.zan.kz/rus/docs/V2300032971
[16] https://adilet.zan.kz/rus/docs/K1100000518
[17] https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z930002200_
[18] https://adilet.zan.kz/rus/docs/U960002923_
[19] https://adilet.zan.kz/rus/docs/B940001400_
[20] https://www.socionauki.ru/journal/articles/130986/
[21] https://cyberleninka.ru/article/n/kriterii-razlicheniya-etnicheskoy-i-natsionalnoy-identichnosti/viewer
[22] https://adilet.zan.kz/rus/docs/O9200000016
[23] https://www.ohchr.org/ru/publications/special-issue-publications/minority-rights-international-standards-and-guidance
[24] https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2FC%2F21%2FRev.1%2FAdd.5&Lang=ru
[25] https://vlast.kz/kz/obsshestvo/15020-pataa-grafa-kak-harakterizuet-stranu-praktika-klassifikacii-grazdan-po-etniceskoj-prinadleznosti.html
[26] http://www.preventgenocide.org/
[27] https://cyberleninka.ru/article/n/konstitutsionnoe-pravo-opredelyat-i-ukazyvat-svoyu-natsionalnuyu-prinadlezhnost-kak-realizatsiya-etnicheskoy-samoidentifikatsii
[28] https://likumi.lv/ta/en/en/id/191209
[29] В Сингапуре раса указывается в документах, удостоверяющих личность.
[30] https://www.ica.gov.sg/documents/identity-cards/change-of-race
[31] https://www.refworld.org/legal/decreees/natlegbod/1999/en/14289
[32] https://constitutionrf.ru/rzd-1/gl-2/st-26-krf
[33] https://constitutionrf.ru/rzd-1/gl-2/st-26-krf
[34] https://cyberleninka.ru/article/n/konstitutsionnoe-pravo-opredelyat-i-ukazyvat-svoyu-natsionalnuyu-prinadlezhnost-kak-realizatsiya-etnicheskoy-samoidentifikatsii/viewer
[35] https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-98445%22]}
[36] Там же
[37] Там же
[38] Там же
[39] https://www.coe.int/ru/web/compass/the-european-convention-on-human-rights-and-its-protocols
[40] https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22itemid%22:[%22001-192985%22]}
[41] https://rpspress.ru/news/585/
[42] https://cyberleninka.ru/article/n/konstitutsionnoe-pravo-opredelyat-i-ukazyvat-svoyu-natsionalnuyu-prinadlezhnost-kak-realizatsiya-etnicheskoy-samoidentifikatsii/viewer
[43] https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1100000477
[44] https://adilet.zan.kz/rus/docs/V1300008624
[45] https://adilet.zan.kz/rus/docs/V2400034845
[46] https://www.jewishagency.org/ru/return-law/
[47] https://pravoisrael.com/repatriacziya-v-izrail?gad_source=1&gclid=CjwKCAjwoJa2BhBPEiwA0l0ImJtQzEpQn9KISBFW_Ywn4IE0FE1 Lg1_KrDU-Zxn6JzqaKR1bQN2HZRoCmRMQAvD_BwE
[48] https://herzl.ru/dokumenty-podtverzhdayushhie-evrejskie-korni/
[49] https://arhiv-center.ru/germany/repatriacziya-v-germaniyu
[50] https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z950002464_#z1
[51] https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z020000344_
[52] https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1100000483
[53] https://gufo.me/dict/ozhegov/%D0%BE%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D0%B8%D1%82%D1%8C
[54] https://gufo.me/dict/ozhegov/%D0%B8%D0%B7%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%82%D1%8C
[55] https://sinonim.org/s/%D0%BE%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D1%8F%D1%82%D1%8C
