- Введение в проблему альтернативных мер
Одним из направлений строительства правовой государственности в Республике Казахстан, за три десятилетия суверенитета страны, стала масштабная и системная трансформация уголовной политики. Предпринятая на рубеже XX и XXI века по инициативе Первого Президента РК Н.А. Назарбаева, она проявилась в сокращении численности «тюремного населения», гуманизации условий содержания осужденных в местах лишения свободы, имплементации международных правовых актов в национальном уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве, расширении сферы применения альтернативных непенитенциарных санкций, в укреплении стратегического партнерства государства и институтов гражданского общества, в сфере противодействия преступности. Результатами этой модернизации, стали новые законодательные акты, регулирующие общественные отношения, связанные с предупреждением преступности. В 2014 году в Республике Казахстан были приняты Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы, ознаменовавший новый этап гуманизации уголовной политики страны, формирования ее ценностной парадигмы, означающей ориентацию государства на ресоциализацию преступников. Ярким свидетельством этой парадигмы, стало значительное уменьшение численности «тюремного населения» в Республике Казахстан. С третьего места в мире по численности осужденных, содержащихся в пенитенциарных учреждениях на 100 тыс. населения, в начале 90-х годов XX века, Казахстан переместился на 95 место в мире по удельному весу осужденных к наказанию в виде лишения свободы, на 100 тыс. населения. Это сокращение численности осужденных в местах лишения свободы, без преувеличения можно назвать эпохальным, и в настоящее время в Казахстане доля лиц, ставших адресатами альтернативных мер, превышает показатели количества осужденных в местах лишения свободы. Все это сделало по настоящему актуальной проблематику совершенствования альтернатив наиболее строгой уголовной каре – лишению свободы. В концептуальном аспекте, альтернативные меры следует рассматривать как наказания не связанные с лишением свободы («узкое» понимание данных мер, в качестве непенитенциарных санкций). В «широком» смысле – альтернативы означают уголовно-правовые средства некарательного содержания, отличающиеся от классического института наказания. По существу, альтернативы, это не просто самостоятельный институт, но целый метод уголовно-правового регулирования и преодоления криминальных конфликтов[1].
Весьма рельефным проявлением возросшей роли альтернативных мер в уголовной политике Республики Казахстан, стало возникновение и развитие национальной системы пробации, которая впервые среди государств Центральной Азии, получает концептуальное и законодательное оформление. Таким образом, альтернативные меры следует рассматривать в системной связи наказаний без лишения свободы, с пробацией и предусмотренным ею режимом посткриминального контроля.
2 Альтернативные меры: наказание в виде штрафа
Группу альтернативных непенитенциарных санкций, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, образуют уголовные наказания без изоляции осужденного от общества. В статье 40 УК РК перечислены такие виды альтернативных наказаний как штраф, исправительные работы, привлечение к общественным работам, ограничение свободы. Наряду с этими, альтернативными наказаниями, применяется в качестве дополнительного, применяется наказание в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью. Довольно специфическими наказаниями, ставшими новацией уголовного законодательства, являются лишение гражданства Республики Казахстан и выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства. Заслуживает внимание то обстоятельство, что статья 40 УК РК предусматривает возможность использования таких наказаний как штраф, исправительные работы, привлечение к общественным работам, выдворение за пределы РК иностранца или лица без гражданства, в случае совершения уголовного проступка.
Как отмечал еще в советский период истории уголовного права, известный ученый А.Л. Ременсон, «наказание есть прежде всего, принуждение, которое в том именно заключается, что преступнику причиняются лишения и страдания. Лишения и страдания – основные неотъемлемые признаки самого содержания наказания»[2]. Этот тезис разделяется и другими исследователями в области уголовного права, криминологии и пенологии. Так в частности, знаменитый норвежский криминолог Нильс Кристи отмечал, что наказание — это дозированное причинение боли и страданий. Конечно, речь идет не о физической боли, а о моральных страданиях, переживаниях и дискомфорте, претерпеваемых осужденным, вследствие ограничения его прав и свобод. В отношении альтернативных наказаний, подобная оценка также справедлива, так как по меткому замечанию баронессы В.Стерн, альтернативные уголовно-правовые санкции, представляют собой известное ограничение свободы личности. Тем не менее, объем ограничений и лишений, претерпеваемых осужденным, несравненно меньше, чем при наказании в виде лишения свободы. Поэтому каждое из наказаний без лишения свободы, предусмотренных статей 40 УК РК обладает своим ограничивающим, принудительным содержанием. Рассмотрим его несколько подробнее. Одним из альтернативных наказаний является штраф. В соответствии с ч.1 ст.41 УК РК «штраф есть денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, в размере, соответствующем определенному количеству месячных расчетных показателей, установленных законодательством Республики Казахстан и действовавших на момент совершения уголовного правонарушения, либо в размере, кратном сумме или стоимости взятки, сумме переданных денег или стоимости переданного имущества, стоимости похищенного имущества, сумме полученного дохода или сумме не поступивших платежей в бюджет». Российский исследователь В.А. Уткин справедливо отмечает «некорректность нахождения штрафа на первом месте в системе наказаний, как наиболее мягкого вида уголовно-правового воздействия. На самом деле, это достаточно репрессивный вид наказания»[3]. По терминологии Токийских Правил ООН, штраф относится к экономическим санкциям. По существу, это наказание разового характера, исполнение которого завершается в момент полной уплаты штрафа. Какие права и свободы осужденного ограничивает штраф? Обращение к его содержанию, позволяет увидеть, что штраф как денежное взыскание, поражает сферу имущественных, вещных прав осужденного. Объектом его принудительного воздействия является право собственности на денежные средства, которые осужденный «теряет» в объемах, установленных законодательством Республики Казахстан. В условиях рыночной экономики и существующих социальных реалий, это достаточно ощутимое, болезненное правоограничение. Нижняя граница штрафа составляет 200 МРП, а верхняя 10 000 МРП. На сегодняшний день, это эквивалентно денежной сумме 29 170 000 тенге. При совершении уголовного проступка, планка штрафа значительно меньше и составляет размер от 20 до 200 МРП. Иное правило будет работать, если штраф назначен за коррупционное преступление. Тогда он будет кратным сумме взятки, полученного дохода или не поступивших платежей в бюджет. Об этом свидетельствуют в частности, многомиллиардные штрафы, назначаемые чиновникам за коррупционные преступления. Вызывает удивление, из каких источников оплачивают осужденные подобные штрафы. Их назначение, наглядно иллюстрирует масштабность социального расслоения, сложившегося в современном казахстанском обществе. Согласно ч.3 ст.41 УК РК, при наличии временного ухудшения имущественного положения осужденного, суд может предоставить отсрочку уплаты штрафа от 1 месяца до 1 года. В случае злостного уклонения от уплаты кратного штрафа, он заменяется судом на наказание в виде лишения свободы.
В Казахстане, как и во многих государствах постсоветского пространства, штраф не получил значительного распространения в судебной практике. Это обусловлено уровнем социального благополучия населения, низкой платёжеспособностью большинства осужденных и опасением судов относительно того, что штраф будет исполнен. Напротив, опыт государств Западной Европы, а также в США, Японии свидетельствует о высокой частоте применения штрафа. По этому поводу, В.А. Уткин пишет, что «повышение уровня материального состояния граждан в совокупности с развитием правового механизма исполнения штрафов, в перспективе позволило бы повысить долю штраф в структуре назначаемых судами мер»[4].
3. Альтернативные меры: наказание в виде исправительных работ
Следующим после штрафа на «лестнице» уголовных наказаний, альтернативных лишению свободы, находится такой вид воздействия как исправительные работы (статья 42 УК РК). Весьма любопытна юридическая «судьба» этого альтернативного наказания. Являясь детищем советской эпохи, возникнув и эволюционируя, как наказание, связанное с исправительно-трудовым воздействием, оно являлось таковым и в УК РК 1997 г. Следует отметить, что аналогов исправительных работ, не было в государствах Западной Европы и в США. На сегодняшний день, кроме Казахстана, исправительные работы как вид наказания, существует в уголовном законодательстве Белоруссии, России, Узбекистана, Кыргызстана, Таджикистана, Туркменистана, Армении, Азербайджана. Исправительные работы не противоречат «букве» и «духу» Токийских Правил ООН поскольку в статье 8.2 Токийских Правил ООН упомянут «любой другой вид обращения, не связанный с тюремным заключением».
Уникальность казахстанского опыта применения исправительных работ, по сравнению с другими государствами постсоветского пространства, заключается в том, что в 2014 году, по воле национального законодателя, произошла радикальная трансформация содержания исправительных работ, фактически превратившая, их в разновидность штрафа в «рассрочку». По смыслу ст.42 УК РК, это денежное взыскание, которое заключается в ежемесячном удержании и перечислении в специализированный фонд помощи потерпевшим, до 50% заработной платы. При этом, общий объем удержаний должен соответствовать, определенному количеству месячных расчетных показателей (МРП). Согласно ч.3 ст.42 УК РК, при совершении преступлений, предел удержаний денежных сумм составляет от 200 до 10 000 МРП. Следовательно, осужденный будет отбывать данное наказание до тех пор, пока не «отработает» необходимое количество МРП. Представим такую ситуацию: некое лицо имело заработок в размере 100 тыс. тенге в месяц и было осуждено к исправительным работам с 5000 МРП. Размер удержаний составляет 50 тыс. тенге в месяц. Продолжительность этого наказания окажется равной 24 годам и 3 месяцам. Вполне очевидно, что для наказания, альтернативного лишению свободы, это уголовная репрессия избыточного масштаба. Она ставит осужденного в более худшие условия, по сравнению с осужденными к другим наказаниям без изоляции от общества, за исключением, пожалуй, штрафа. Карательные правовые ограничения исправительных работ, могут оказаться чрезмерными, особенно по сравнению с ранее действовавшим уголовным законодательством, в котором максимальная продолжительность исправительных работ, не превышала двух лет. Полагаем, что избыточная репрессивность исправительных работ, может существенно осложнить реализацию социальных прав и свобод осужденного, который в течении всего срока отбывания наказания, будет находиться на учете в органах пробации, не имея права сменить место работы по своему усмотрению. Такие ограничения, фактически перерастают в дискриминацию осужденного к исправительным работам, по отношению к другим осужденным, ставшим адресатами иных альтернативных наказаний.
Таким образом, содержание наказания в виде исправительных работ, заключается в денежном взыскании, как на это прямо указывает ч.1 ст.42 УК РК. По существу, это наказание ограничивает имущественные права осужденного, однако на наш взгляд, обозначать исправительные работы денежным взысканием, не вполне корректно. Дело в том, что при уплате штрафа, осужденный самостоятельно отдает в бюджет государства денежные средства, которыми он располагает. Поэтому штраф и есть денежное взыскание. В отличие от него, исправительные работы поражают не столько имущественные, сколько социальные, трудовые права осужденного. Прежде всего это право на получение заработной платы в полном объеме, предусмотренное трудовым законодательством Республики Казахстан. В прежнем УК РК, максимальный срок этого поражения трудовых прав осужденного, составлял два года. Действующий УК РК, как отмечалось нами ранее, поставил эту продолжительность в зависимость от накопления денежных удержаний из заработка, осужденного до размера, установленного приговором суда. Решение законодателя, превратившего исправительные работы в некий гибрид штрафа в «рассрочку» и старого исправительно-трудового воздействия, лишь многократно усилило репрессивность исправительных работ, по тяжести воздействия даже обогнавших штраф.
Абсолютной новизной, «разрывающей» с классическими традициями института наказания, стал компенсационный характер исправительных работ. Еще в 60-х года XX века, советский исследователь М.Д. Шаргородский утверждал, что наказание никому ничего не возмещает и не компенсирует. В принципе, этот тезис никем не оспаривался. Однако, часть 2 ст. 42 УК РК, демонстрирует новый подход в данном вопросе. Она устанавливает, что ежемесячные удержания из заработка осужденного, перечисляются в фонд компенсации потерпевшим. Иными словами, среди всех других наказаний, исправительные работы выполняют компенсационную функцию, принуждая осужденного возмещать ущерб, причиненный преступлением. Таким образом, в публично-правовой институт наказания, «включился» частно-правовой элемент в виде компенсации потерпевшему вреда причиненного преступлением.
4. Альтернативные меры: наказание в виде привлечения к общественным работам
Наиболее ярким и получившим высокую оценку на уровне международно-правовых актов, альтернативным наказанием является привлечение к общественным работам (ст.43 УК РК). Подобную меру воздействия рекомендует ст.8.2 Токийских Правил ООН. Главным достоинством этого наказания, является его выраженная, ресоциализующая и воспитательно-профилактическая направленность. Выполняя работу, приносящую реальную пользу обществу и обладающую социальной значимостью, осужденный меняет свое отношение в совершенному преступлению, переосмысливает собственное поведение и начинает чувствовать свою рефлексию в отношении ценностей, важных для общества.
Следует отметить, что законодатель не совсем точно определил содержание данного наказания. Согласно ч. 1 ст. 43 УК РК, общественные работы состоят в выполнении осужденным не требующих определенной квалификации бесплатных общественно-полезных работ. Если толковать это положение закона буквально, то получается, что при данном наказании, в качестве лишения и страданий, должен выступать сам труд осужденного. Но это недопустимо, поскольку труд не должен быть источником страданий и переживаний для осужденного, это одно из средств ресоциализации, а не уголовной кары. На самом деле, содержание рассматриваемого наказания, состоит в бесплатности труда осужденного, т.е. в его лишении права на вознаграждение за труд, предусмотренного трудовым законодательством Республики Казахстан. Другими объектом ограничения при данном наказании, выступает конституционное право на отдых. Дело в том, что осужденный, должен отбывать общественные работы в свободное от основной работы или учебы время, т.е. в период, который он мог бы посвятить проведению досуга по своему усмотрению. Привлечение к общественным работам, нельзя назвать принудительным трудом, поскольку исходя из Конвенции №29 МОТ о принудительном или обязательном труде (1930 г.), не признается принудительным трудом работа или служба, выполняемая по решению суда и под контролем государственных властей, при условии, что осужденное лицо не будет передано в распоряжение частных лиц и компаний. Социальная полезность общественных работ несовместима с подобной передачей и коммерческой эксплуатацией осужденного.
В соответствии с ч.2 ст.43 УК РК, продолжительность общественных работ, измеряемая в часах, составляет от 20 до 200 часов за уголовные проступки, и от 200 до 1200 часов за преступления небольшой и средней тяжести. Следует отметить, что это достаточно серьезная продолжительность, соответствующая практики применения данного наказания в отдельных государствах. Так, например, в Великобритании она колеблется в районе 800 – 1000 часов. В Российской Федерации, этот показатель значительно меньше и составляет всего 480 часов.
Как показывает сложившийся опыт назначения рассматриваемой уголовно-правовой меры, она отбывается в форме преимущественного неквалифицированного физического (уборка снега на различных объектах в зимнее время, сезонные уборочные работы, благоустройство скверов, парков, зданий социального значения, кладбищ). За рубежом работа осужденного часто практикуется в хосписах, домах престарелых, медицинских учреждениях, в качестве санитара. В юридической литературе, по этому поводу высказывалось предложение о том, чтобы осужденный мог не только выполнять бесплатную общественно-полезную работу, не требующую квалификации, но и на безвозмездной основе оказывать услуги, связанные с профессиональной деятельностью. Врач, при частичной оплате труда в размере 50% от его дневного заработка, консультирующий пациента, дизайнер, разрабатывающий какой-либо социально значимый проект, при оказании медицинских, оформительских услуг принесут обществу больше пользы по сравнению с их привлечением к физическому труду[5].
Представляется, что с этим предложением можно согласится, так как некоторые виды профессиональной деятельности (врача-хирурга, музыканта, ювелира, часовщика и т.п.) требуют бережного отношения к рукам – основному «рабочему инструменту». Если осужденного, имеющего подобную профессию, отправят заниматься физическим трудом низкой квалификации он может утратить свою специальную трудоспособность. И тогда наказание в виде общественных работ может стать не альтернативой лишению свободы, а разновидностью жестокого обращения. Общество от этого будет только в проигрыше. Таким образом, в контексте возможного совершенствования наказания в виде привлечения к общественным работам, заслуживает внимание вопрос об отбывании этой меры осужденным, на условиях привычного для него квалицированного труда, либо полностью безвозмездного (на небольшой срок), либо с частичной оплатой. Полагаем, что при данном наказании должны использоваться любые виды труда, лишь бы он соответствовал возможностям осужденного и был полезен для общества, имел социальную значимость и ценность. Как отмечалось нами ранее, основной ресоциализирующий эффект привлечения к общественным работам, как раз и состоит в том, что осужденный видит полезность и нужность своего труда не столько для абстрактного общества, сколько для конкретных социальных групп, конкретных людей (жителей микрорайона, престарелых граждан, детей, находящихся в воспитательных учреждениях, малоимущих, лиц с ограниченными возможностями и т.д.). Под воздействием положительных эмоциональных переживаний, связанных с оценкой своего труда, как способного помочь людям в решении их актуальных проблем, осужденный будет испытывать нравственные изменения, преображение своих взглядов и ценностных ориентаций. Вполне очевидно, что это способствует его исправлению и ресоциализации, повышая самооценку и сопровождая данный процесс, доброжелательным отношением людей, для которых общественные работы принесли ощутимую пользу. Что касается иных целей наказания, то, например, цель специального предупреждения достигается за счет того, что осужденный, трудясь в свободное от работы или учебы время на соответствующем объекте, не будет иметь возможности совершить новое правонарушение, либо такая возможность будет минимальной. Наказание в виде привлечения к общественным работам, может обеспечить и достижение цели общей превенции, поскольку для определенной части «неустойчивых» лиц, возможность бесплатно трудится достаточно продолжительный срок, несомненно обладает сдерживающим эффектом.
Данное наказание отбывается на объектах, которые определены местными исполнительными органами государственной власти. Непосредственно исполняет это наказание, служба пробации по месту жительства осужденного.
5. Альтернативные меры: наказание в виде ограничения свободы
К числу альтернативных наказаний, относится ограничение свободы (ст.44 УК РК). Содержание данного наказания заключается, исходя из ч.1 ст.44 УК РК, согласно которой «ограничение свободы состоит в установлении пробационного контроля за осужденным на срок от шести месяцев до семи лет и привлечении его к принудительному труду по сто часов ежегодно в течение всего срока отбывания наказания». Данный подход законодателя, вызывает сомнение с точки зрения юридической техники, обоснованности и корректности. В ст.44 УК РК, пробационный контроль предлагается считать составной частью наказания, его содержанием. Однако, содержание любого наказания – это возмездное, карательное правограничение. В мировой практике, пробация выступает не как наказание, а в качестве особой формы социально-правового контроля, метода ресоциализации осужденных. Рассматривать ее как элемент, находящийся «внутри» наказания, методологически ошибочно и не соответствует социальной значимости института пробации. Другим фактором, не позволяющим отнести ограничение свободы к наказаниям, является перечень пробационных обязанностей, предусмотренных ч.2 ст.44 УК РК. Эти обязанности носят предупредительный, ресоциализирующий характер и выступать содержанием наказания не могут. Законодатель установил продолжительность ограничения свободы на срок от 6 месяцев до 7 лет. Поэтому поводу отметил, что еще в 70-годах XX века украинский ученый В.А.Ломако, известный специалист в области альтернатив лишению свободы полагал, что срок посткриминального контроля за осужденным, находящимся на свободе не должен превышать 5 лет. Российский исследователь О.В. Филимонов, убедительно доказал, что срок такого контроля от 3 до 5 лет, является наиболее оптимальным для достижения целей уголовно-правового воздействия. Полагаем, что продолжительность ограничения свободы до 7 лет, является чрезмерной. Все эти годы осужденный должен находится на учете в органах пробации, претерпевать правовые ограничения и подвергаться контролю со стороны государства. В этих условиях, неизбежно возникают риски конфликтов, напряженности во взаимоотношениях между персоналом органов и осужденных. С другой стороны, слишком продолжительный пробационный контроль, «стирает» первоначальный эффект уголовно-правового воздействия. Наказание превращается в привычную повседневность и уже не воспринимается осужденным так, как это было при его назначении. Таким образом, установленный в ст.44 УК РК, верхний предел ограничения свободы, нецелесообразен и не оправдан, в плане решения воспитательно-предупредительных задач, стоящих перед альтернативами лишения свободы.
Однако этим, погрешности наказания виде ограничения свободы не исчерпываются. В соответствии с ч.1 ст.44 УК РК, оно соединяется с принудительным трудом по 100 часов ежегодно в течении всего срока отбывания наказания. Принудительный труд организуется местными исполнительными органами в общественных местах и отбывается не свыше четырех часов в день. К принудительному труду не привлекаются осужденные, имеющие постоянное место работы или занятые на учебе, несовершеннолетние, беременные женщины, женщины, имеющие малолетних детей в возрасте до трех лет, мужчины, воспитывающие в одиночку малолетних детей в возрасте до трех лет, женщины в возрасте пятидесяти восьми и свыше лет, мужчины в возрасте шестидесяти трех и свыше лет, инвалиды первой или второй группы, а также осужденные, которым наказание заменено на ограничение свободы сроком менее шести месяцев (ч.1 ст.44 УК РК).
Необходимо отметить, что законодатель, используя словосочетание «принудительный труд» допустил несоответствие рекомендациям конвенции МОТ и других стандартов, которые считают принудительный труд не приемлемым. Более того, как отмечалось нами ранее, исходя из международных правовых актов, труд осужденного, по приговору суда и под контролем государственных властей, принудительным не является, если конечно, при этом лицо, отбывающее наказание, не было передано в распоряжение частных лиц или компаний в целях эксплуатации. Таким образом, в следствие методологической ошибки национального законодателя, сложилась парадоксальная ситуация. Международные стандарты не считают принудительным, труд осужденных при отбывании наказания и в целом запрещают принудительный труд как дискриминационный и нарушающий важнейшие права и свободы человека. Казахстанский законодатель, при этом допускает принудительный труд, ошибочно усматривая его признаки в работе осужденных – отбывающих альтернативные наказания.
В ряде авторитетных международных документов: Конвенции Международной Организации Труда № 29 «О принудительном или обязательном труде» (Женева, 28 июня 1930 г.), Конвенции Международной Организации Труда №105 «Об упразднении принудительного труда» (Женева, 25 июня 1957 г.), Международном Пакте ООН о гражданских и политических правах (1966 г.), содержится отрицательная правовая оценка этого явления и рекомендации относительно его запрета на уровне национальных правопорядков. Конвенция МОТ №29 от 1930 г. определяет принудительный труд как «всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для выполнения которой это лицо не предложило этих услуг добровольно».
В Конституции Республики Казахстан предусматривается, что «каждый имеет право на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и труда. Принудительный труд допускается только по приговору суда либо в условиях чрезвычайного или военного положения» (ст.24 Основного закона Республики Казахстан). Из содержания этой конституционной нормы следует несколько выводов. Во-первых, провозглашается свобода труда, т.е. юридическая возможность самостоятельного, свободного от какого-либо принуждения, выбора вида труда, места его выполнения, характера профессиональной и иной социальной деятельности. Во-вторых, одновременно допускается антипод свободы труда – принудительный труд. Норма статьи 24 Конституции Республики Казахстан «увязывает» его с исполнением приговора суда и с работой в условиях чрезвычайного и военного положения. В-третьих, принудительный труд имеет исключительный характер, так как обусловлен исключительными обстоятельствами (судебный приговор с назначением наказания, сочетаемого с исправительно-трудовым воздействием, обстановка чрезвычайного и военного положения).
В упомянутой статье 7 ТК РК допущено нарушение юридической техники. Оно состоит в наличии двух взаимоисключающих положений. С одной стороны, оговаривается запрет принудительного труда. С другой, в статье 7 ТК РК предусматривается возможность принудительного труда «вследствие приговора суда, вступившего в законную силу, при условии, что работа будет производиться под надзором и контролем государственных органов и что лицо, выполняющее ее, не будет уступлено или передано в распоряжение физических и (или) юридических лиц; в условиях чрезвычайного или военного положения». Следовательно, допускается принудительный труд, но если он инициирован государством и им контролируется. И это труд осужденных, а равно работа граждан без учета их согласия в условиях военного и чрезвычайного положения. Кроме того, оговаривается, что лицо, привлеченное к труду, не будет передано для эксплуатации другому лицу или организации. В связи с этим обращает на себя внимание положение Конвенции № 29 МОТ «О принудительном или обязательном труде» (1930 г.), согласно которому нельзя относить к принудительному труду «любую работу или службу, требуемую от какого-либо лица вследствие приговора, вынесенного решением судебного органа, при условии, что эта работа или служба будет производиться под надзором и контролем государственных властей и что указанное лицо не будет уступлено или передано в распоряжение частных лиц, компаний или обществ». Таким образом, международные правовые акты не признают принудительным трудом то, что казахстанский законодатель таковым считает. Думается, что подход отечественного законодателя к пониманию принудительного труда, как допустимого хотя и при исключительных обстоятельствах, методологически и содержательно ошибочен. Более того, его легитимация в правовой системе страны подрывает авторитет Казахстана в мировом сообществе, как государства, узаконившего принудительный труд. По существу, его запрет на уровне международных стандартов прав человека существует уже 90 лет! Как этого не мог заметить законодатель, вызывает удивление? Тем более, что в части недопущения уступки трудящихся в распоряжение физических и юридических лиц, статья 7 ТК РК буквально воспроизводит текст Конвенции МОТ №29 «О принудительном или обязательном труде» (1930 г.). По этому поводу в юридической литературе справедливо отмечается, что норма о запрете «уступки» означает недопустимость ситуации «полной передачи осужденного в распоряжение негосударственных организаций, в результате которой они смогут использовать преступников по своему усмотрению и без контроля со стороны государственных органов»[6]. Подобная «передача» или «уступка» фактически равнозначна обращению с человеком, как с объектом права собственности. Таким образом, казахстанский законодатель необоснованно включил в понятие принудительного труда такие положения, которые с позиции международных правовых актов к нему не относятся. Вполне очевидно, что труд осужденных в местах лишения свободы, либо находящихся на испытательном надзоре пробации, должен осуществляется на основании судебного акта и под контролем органов государственной власти.
Следовательно, категория принудительного труда в законодательстве Республики Казахстан нуждается в содержательном изменении и уточнении.
В связи с этим полагаем целесообразным изложить статью 7 ТК РК в следующей примерной редакции.
Статья 7 ТК РК «Запрещение принудительного труда».
«Ч.1. Принудительный труд в Республике Казахстан запрещен.
Ч.2. Принудительный труд состоит в привлечении лица к выполнению работы, осуществлению служебной деятельности, вопреки его воли и свободному волеизъявлению, под угрозой наказания или иных неблагоприятных правовых последствий и лишений.
Ч.3. К иным формам принудительного труда относится привлечение к работе (службе) без заключения трудового договора, незаконное уменьшение оплаты труда, а равно привлечение к работе (службе) без оплаты труда, принуждение работника к труду сверх нормативов рабочего времени без законных оснований и соответствующей оплаты, отсутствие безопасных для жизни и здоровья условий труда.
Ч.4. Принудительный труд означает привлечение к выполнению работ (службы) с нарушением условий труда по любым дискриминационным основаниям.
Ч.5. Не является принудительным трудом работа осужденных, связанная с исполнением и отбыванием наказания, нахождением на пробационным надзоре, а также трудовая деятельность граждан для государственных и общественных нужд в условиях чрезвычайного и военного положения, исключающая передачу работников и осужденных в целях их эксплуатации частным лицам и организациям.
Ч.6 Лица, виновные в организации принудительного труда, подлежат ответственности по законодательству Республики Казахстан».
В соответствии со ст.44 УК РК, в несколько худшее положение ставится осужденный, которому ограничение свободы назначено на минимальный срок, так как бесплатно трудиться на объектах, определенных местными исполнительными органами, ему придется более интенсивно, чем осужденному, у которого данное наказание рассчитано на несколько лет. Однако самое главное, на наш взгляд заключается в том, что ограничение свободы, не может назначаться лицам, имеющим постоянное место работы. Следовательно, оно назначается безработным, лицам перебивающимся случайными заработками. При этом, продолжительность принудительного труда не должна превышать 4 часов в день, а значит, может иметь продолжительность в 4 часа. Понятно, что ежегодный объем принудительного труда сравнительно невелик – 100 часов в год. Тем не менее, в любом случае, это означает, что осужденный к данному наказанию и не имеющий постоянного места работы, ставится в более худшие социальные условия, чем осужденный у которого такое место работы есть. Представим себе, что лицо осуждено к 6 месяцам ограничения свободы с принудительным трудом в объеме 100 часов. В Законе не сказано, в какой последовательности эти часы нужно отработать. В принципе возможно, что осужденный будет отрабатывать их подряд, т.е. в течение 25 рабочих дней. Тем самым, он фактически будет лишен возможности найти работу с полной занятостью, на условиях 8 часового рабочего дня. Какие источники существования будут у данного осужденного? А если у него есть работа «фрилансера», регулируемая гражданско-правовым, а не трудовым договором, то как он будет отбывать данное наказание, имея риск остаться без источников дохода и средств существования. Таким образом, на наш взгляд, определенные дискриминационные риски, в ст. 44 УК РК присутствуют.
Таким образом, имеются явные резервы для дальнейшего совершенствования наказания в виде ограничения свободы. Строго говоря, оно в большей степени выглядит как мера уголовно-правовой безопасности, или по терминологии УК РК, иная мера уголовно-правового воздействия. Дефиниция мер безопасности, пока не нашла официального признания и закрепления в уголовном законодательстве Республики Казахстан, однако она является весьма перспективной. Так в частности, российский исследователь Н.В. Шедрин, справедливо усматривал меры безопасности как важнейшую составляющую иных мер[7]. Латвийский автор У.Я. Кранстьиш рассматривает принудительное воздействие через призму мер уголовно-правовой безопасности[8]. Юридические требования, предусмотренные режимом ограничения свободы, имеют выраженный некарательный характер и признанный воздействовать на источники повышенной криминальной опасности, связанные с поведением осужденного, блокируя эти источники и стимулируя его социально-нейтральное, а в перспективе полезное, посткриминальное поведение. Поэтому заслуживает внимания вопрос о месте ограничения свободы в системе уголовно-правовых норм, регламентирующих последствия уголовных правонарушений.
6. Иные виды непенитенциарных санкций
Отдельную группу наказаний образуют в УК РК так называемые дополнительные наказания, которые могут назначаться лишь в соединении с основными. К таковым относятся, в частности, лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью. Так как это наказание дополнительное, а ранее в УК РК 1997 г. оно было смешанным наказанием, в качестве альтернативного его рассматривать бессмысленно.
Дополнительным наказанием является также лишение гражданства Республики Казахстан (ст.50-1 УК РК).
В соответствии с ч.1 ст.50-1 УК РК, лишение гражданства Республики Казахстан состоит в принудительном прекращении государством устойчивой политико-правовой связи с осужденным, выражающей совокупность их взаимных прав и обязанностей. Таким образом, карательная составляющая данного наказания, состоит в принудительном прекращении конституционно-правового статуса гражданина РК. Это наказание носит «разовый» характер и для его исполнения, необходим Указ президента Республики Казахстан о лишении осужденного гражданства Республики Казахстан. Вполне очевидна высокая репрессивность данного наказания. Строго говоря, оно противоречит правоприменительной практике многих современных государств, считающих недопустимым лишать гражданства. Следует отметить что подобная практика существовала в СССР, когда на основании указов Президиума Верховного Совета СССР лица, примыкавшие к диссидентскому движению и игравшие в нем заметную роль, лишались статуса гражданина СССР. Эта практика была в дальнейшем осуждена правозащитной общественностью и подверглась острой критике. Поэтому появление наказания, предусмотренного ст.50-1 УК РК, можно оценивать неоднозначно. Ему фактически не соответствует цель исправления осужденного, поскольку законодатель нечего не говорит о возможности восстановления осужденного в гражданстве Республики Казахстан. Это наказание не применяется к несовершеннолетним, а также к совершившим преступления в возрасте до 18 лет (ч.2 ст.50-1 УК РК).
Близким к данному наказанию по своей юридической природе, является выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства (ст.51 УК РК). Следует отметить, что за совершение уголовного проступка, оно может быть назначено как основное и как дополнительное наказание. По своему содержанию, оно заключается в следующих процедурах: 1) принудительный выезд осужденного за пределы государственной границы Республики Казахстан; 2) установление запрета возвращения на территорию страны сроком на 5 лет. По смыслу статьи 51 УК РК, осужденный-иностранец выдворяется в страну, гражданином которой он является. Несколько сложнее обстоит дело с лицом без гражданства, так как ни с одной страной, это лицо не имеет устойчивой политико-правовой связи в виде статуса гражданина. Представляется, что оно может быть выдворено в то государство из которого прибыло в Республику Казахстан и где ранее проживало. Правда, в этом случае, могут возникнуть определенные сложности, вызванные, например, тем, что лицо без гражданства имело статус беженца. В этой ситуации, его выдворение в страну, где оно подвергалось опасности преследования, будет нарушением рекомендаций международных правовых актов, посвященных статусу беженцев. В целом, эта уголовно-правовая санкция, выглядит скорее, как мера безопасности, нежели вид наказания.
7. Альтернативные меры: институт условного осуждения
Как отмечалось нами раннее, альтернативные меры представляют собой уголовно-правовые средства, отличающиеся не только от лишения свободы, но и от института наказания в целом. В этом проявляется их некарательная, самостоятельная юридическая природа в уголовном законодательстве Республики Казахстан.
Одной из таких мер выступает условное осуждение (ст.63, 64 УК РК). Заслуживает внимания то обстоятельство, что еще в 1899 году на съезде Международного Союза криминалистов, условное осуждение признавалось как «институт справедливости, человечности и государственной пользы»[9]. Эта оценка не потеряла своего значения и в настоящее время, когда условное осуждение в уголовном законодательстве Республики Казахстан тесно связанно с пробационным контролем. Как отмечает В.А. Уткин, сущностью условного осуждения, является освобождение виновного от реального отбывания назначенного судом наказания[10]. Дуализм юридической природы условного осуждения, выявил В.Д. Филимонов, отметивший, что «как мера уголовного характера, ограничивающая осужденного в осуществлении им прав и свобод, условное осуждение выступает в роли принуждения. В тоже время как мера, стимулирующая позитивное посткриминальное поведение… оно может рассматриваться и в качестве меры уголовно-правового поощрения»[11]. Заслуживает внимание то обстоятельство, что законодатель прислушался к рекомендациям, высказанным в юридической науке, относительно того, что условное осуждение целесообразно только в отношении наказания в виде лишения свободы[12].
В статье 63 УК РК, определение сущности условного осуждения не содержится. В ч. 1 ст.63 УК РК устанавливается, что «если, назначив наказание в виде лишения свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным». Таким образом, условное осуждение можно обозначить как фактическое освобождение осужденного, имеющего сравнительно невысокую общественную опасность, от реального отбывания наказания в виде лишения свободы. Это освобождение соединяется с пробационным контролем, предусмотренным ст.44 УК РК и означающим режим испытания осужденного. Таким образом, условное осуждение в действующем УК РК, существует только по одной модели, при которой на осужденного, в императивном порядке возлагаются пробационные обязанности. Следовательно, эта модель условного осуждения, достаточно четко выражает посткриминальный контроль за лицами, находящимися на свободе. Вместе с тем, нельзя не отметить, что в ч. 1 ст.63 УК РК, не установлены границы лишения свободы, при которых допустимо условное осуждение. Не оговорена и формальная продолжительность испытательного срока. В ч.3 ст.63 УК РК установлено, что этот срок для несовершеннолетних составляет от 6 мес. до 1 года, а для взрослых преступников – весь назначенный срок лишения свободы. Это позволяет сделать вывод о том, что испытательный срок при условном осуждении для совершеннолетних правонарушителей, равен сроку лишения свободы, в отношении которого было назначено условное осуждение. В ч.6 ст.63 УК РК, перечислены основания, не позволяющие применить условное осуждение. В принципе, их обоснованность не вызывает сомнений. Исключение составляют экстремистские преступления. Далеко не все из них имеют высокую общественную опасность. Ряд экстремистских преступлений не связан с насилием и угрозой его применения и лишь олицетворяет радикальные взгляды осужденного, либо его представления, сформировавшиеся в силу молодого возраста, недостатка знаний, социальной незрелости. Применение условного осуждения к таким лицам, было свидетельством гуманного отношения общества и государства к своим гражданам. Однако законодатель, без каких-либо оговорок, исключил возможность условного осуждения лица, совершившего экстремистское преступление.
Лица, осужденные условно, находится под контролем органов пробации по месту их жительства. Весь период условного осуждения, сохраняются правовые отношения судимости. Если осужденный успешно выдержал режим испытания, то орган пробации может обратиться в суд с представлением об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости (ч.1 ст.64 УК РК). Допускается досрочная отмена условного осуждения, по окончании половины срока осуществления пробационного контроля. В случае, если осужденный условно, совершил административное правонарушение против личности, в сфере семейно-бытовых отношений, общественного порядка и нравственности, пробационный контроль может быть продлен судом не более чем 1 год (ч.2 ст.64 УК РК). Аналогичное правовое последствие наступит, если осужденный условно совершит любой уголовный проступок, будет уклонятся от пробационного контроля, либо умышленно повредит электронные средства слежения. В случае неисполнения осужденным условно, правовых ограничений пробационного контроля, суд должен отменить условное осуждение и постановить о реальном исполнении не отбытой части наказания. Для несовершеннолетних осужденных условно, срок пробационного контроля в этой ситуации, может быть продлен не более чем на 1 год. Следует отметить, определенное ужесточение правил дискреционной отмены условного осуждения, по сравнению с уголовным законодательством 1997 года. Ранее, для отмены условного осуждения, требовалось систематическое невыполнение правовых ограничений. В настоящее время достаточно и первичного нарушения, судя по ч. 3 ст.64 УК РК. Повторность требуется только для нарушений, предусмотренных ч.2 ст.64 УК РК. В этом случае, суд независимо от причин нарушения, обязан отменить условное осуждение и направить осужденного в места лишения свободы для отбывания наказания. В тоже время, совершение в период режима испытания осужденным преступления по неосторожности либо умышленного деяния небольшой тяжести, дает суду право решить вопрос о том, будет ли сохранение условное осуждение, либо оно подлежит отмене (ч.4 ст.64 УК РК). Думается, что имеет место определенный дисбаланс, при котором любое невыполнение пробационной обязанности, повлечет наказание в виде лишения свободы, а новое преступление, наиболее наглядно показывающее, что осужденный не выдержал испытания, дает суду право сохранить режим условного осуждения.
В соответствии с ч.5 ст.64 УК РК, совершение осужденным условно, в период испытательного срока пробационного контроля, тяжкого и особо тяжкого преступления, а равно деяния средней тяжести, влечет отмену условного осуждения и назначение наказания по правилам совокупности приговоров. В мировой практике, условное осуждение является классической альтернативной мерой, находящейся у истоков формирования и развития пробации.
8. Пробационный контроль как доминанта альтернативных мер в законодательстве Республики Казахстан
Пробация, как наиболее эффективная альтернатива лишению свободы, высоко оценивается в международных стандартах ООН, в сфере уголовной юстиции. Пробацию рекомендуют для широкого применения, в сочетании с иными альтернативными уголовно-правовыми санкциями, Токийские Правила ООН. Как отмечает Р.Кантон «стремление улучшить соблюдение прав человека для преступников, в общем смысле является еще одним стимулом для развития пробации. Он связано с целью сокращения применения тюремного заключения»[13]. Другой исследователь М.Р. Гета отмечает, что пробация трансформировалась в самостоятельный метод воздействия на правонарушителей на основе использования социальных технологий в условиях осуществления контроля над лицами, совершившими преступления и оставленными на свободе[14].
В первое десятилетие XXI века, в Казахстане шли оживленные дискуссии, относительно возможности и юридической «судьбы» пробации, применимости ее модели в условиях уголовной юстиции Казахстана. В этих дискуссиях, помимо международных экспертов, активно участвовали представители уголовно-исполнительной системы, академической науки, правозащитной общественности. Во всем мире пробация рассматривается, как важнейший фактор сокращения численности «тюремного населения», уменьшения практики применения наказания в виде лишения свободы. В результате многолетних споров и обсуждений, казахстанский законодатель институционализировал пробацию, закрепив пробационный контроль в уголовном законодательстве 2014 года. В Уголовно-исполнительном кодексе РК 2014 г., был установлен порядок осуществления пробационного контроля, а в 2016 году принимается специальный Закон РК «О пробации», в котором находят отражение ее четыре модели. Это досудебная, приговорная, пенитенциарная и постпенитенциарная модели пробации.
Таким образом, в течение нескольких лет, в Казахстане сложилась достаточно синхронная система пробации. Стала расширяться практика ее применения. Так в частности, по данным КУИС МВД РК, в 2015 году на учете в органах пробации состояло 12300 осужденных. В 2016 г. эта цифра почти удвоилась, до 22500 осужденных. В 2020 году адресатами пробационного контроля стали 34364 чел. Как отмечают К.Х. Рахимбердин, Ю.Р. Гета основная миссия службы пробации состоит в оказании поднадзорным лицам социальной и иной помощи, предпосылкой которой является доверие между сотрудниками службы пробации и их «клиентами»[15]. Данные авторы критически оценивают нечеткость разграничения компетенций службы пробации и органов полиции, которые законодатель включил в субъекты пробационного контроля. Как пишут упомянутые исследователи, предоставление подобных полномочий полиции «мало чем отличается от ситуации, когда государственные органы, раскрывающие преступления, одновременно контролируют виновных в их совершении либо исполняют наказание. Полагаем, что полиция может быть органом содействия службе пробации, осуществляя, например, розыск лиц, злостно уклоняющихся от пробационного надзора, или обеспечивая безопасность сотрудников пробации при посещении ими мест, где осужденным находиться запрещено, с целью проверки соблюдения запрета. Однако это именно содействие. Наделять же полицию полномочиями контроля и ресоциализации в отношении осужденных, на наш взгляд, нецелесообразно и противоречит ее задачам»[16]. Наряду с этим, К.Х. Рахимбердин справедливо пишет о том, что в законодательстве Республики Казахстан, к сожалению, не нашел отражение организационно-правовой механизм создания и последующего применения программ ресоциализации осужденных[17].
Следует отметить, что программы ресоциализации являются неотъемлемой составной частью пробационного контроля. Об этом свидетельствует практика применения пробации во многих современных государствах. Законодатель уделил подробное внимание досудебному докладу (ст. 14 Закона), однако фактически упустил из виду программы ресоциализации, для осуществления которых во многом и готовится досудебный доклад. Представляется, что сотрудники органов пробации, должны четко понимать виды и содержание подобных программ, основания и порядок их разработки и формы реализации. Иначе программы ресоциализации станут «ахиллесовой пятой» не только законодательства, но и практики пробационного надзора.
Нерешенность этой и других организационно-управленческих, правовых проблем, привели к тому, что из 4-х моделей пробации, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, в реальности работает только модель «приговорной» пробации и отчасти «постпенитенциарной» пробации, применительно к условно-досрочному освобождению от отбывания наказания.
В уголовном законодательстве Республики Казахстан, пробация как отмечалось нами ранее, сконструирована в форме пробационного контроля. Его содержание раскрывается в ч.2 ст.44 УК РК и заключается в возложении на осужденного специальных юридических обязанностей. Это обязанности «не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления уполномоченного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного; не посещать определенные места; пройти курс лечения от психических, поведенческих расстройств (заболеваний), связанных с употреблением психоактивных веществ, заболеваний, передающихся половым путем; осуществлять материальную поддержку семьи». Вполне очевидно, что данные юридические обязанности носят профилактический характер и призваны минимизировать риски совершения осужденным рецидивного правонарушения. При этом, ч.2 ст.44 УК РК предусматривает возможность установления судом иных субсидиарных обязанностей, которые в законе прямо не названы, но могут способствовать исправлению осужденного и предупреждению новых преступлений с его стороны. Для того, чтобы суд мог возложить эти обязанности, необходимо социально-правовое исследование личности осужденного, рекомендуемое Токийскими Правилами ООН, однако механизм такого исследования в деятельности органов пробации, в настоящее время отсутствует. Кроме того, на наш взгляд, имеется неоправданная конкуренция между наказанием в виде ограничения свободы (ст.44 УК РК) и условным осуждением (ст.63 УК РК). Обе эти меры предусматривают одинаковые правоограничения пробационного контроля. Их конкуренция, может создавать определенные затруднения для практики применения и порождать ситуации, когда они будут становиться альтернативами друг другу, а не наказанию в виде лишения свободы. Представляется, что наилучшим решением было бы исключение из уголовного законодательства, наказания в виде ограничения свободы и самостоятельное закрепление, в виде отдельной статьи УК РК, института пробационного контроля, в сочетании с условным осуждением, являющимся классическим альтернативным уголовно-правовым средством, исторически сложившимся в законодательстве Республики Казахстан. В юридической науке обоснованно отмечается, что для повышения эффективности пробации в борьбе с преступностью, «необходимо дальнейшее доктринальное осмысление ее парадигмы, учитывающее имеющийся в юридической науке опыт и позволяющее искать пути совершенствования правового регулирования пробации»[18].
Данное исследование выполнено в рамках проекта «Деятельность для защиты прав человека в странах Центральной и Восточной Европы и СНГ», при поддержке Хельсинкского Фонда по правам человека
[1] Гета М.Р. Альтернативы наказанию. Усть-Каменогорск, 2004. – с.22.
[2] Ременсон А.Л. Избранные труды. Томск, 2003. – с.14.
[3] Уткин В.А. Проблемы теорий уголовных наказаний. Томск: ТГУ. – 2018. – с. 188.
[4] Уткин В.А. Проблемы теории уголовных наказаний. Томск: ТГУ. – 2018. – с.195.
[5] Гета М.Р. Уголовное право: пределы, объекты и средства воздействия в борьбе с преступностью в современной России. – М.: Норма, 2016. – с. 155.
[6] Чубраков С.В. Уголовное наказание в виде обязательных работ (монография). – Томск: Изд-во НТЛ, 2005. – с.70.
[7] Концептуально-теоретические основы правового регулирования и применения мер безопасности: монография / под науч. ред. Н.В. Щедрина; Сиб. федер. ун-т. Красноярск: СФУ, 2010. – с. 160.
[8] Кранстинш У.Я. Принудительные меры безопасности. Материалы международного конгресса по уголовному праву М., 2007. – с. 216.
[9] Егоров С. Отец условного осуждения. // Законность, 1998. – №3. – с.56.
[10] Уткин В.А. Проблема теорий уголовного наказания. Томск: ТГУ. – 2018. – с. 217.
[11] Филимонов В.Д. Охранительная функция уголовного права. СПб.: Юридический центр-Пресс, 2003. – С.173.
[12] Гета М.Р. Альтернативы лишению свободы в Республике Казахстан: современное состояние и перспективы. Центр исследований правовой политики. 2011. – Варшава. – с. 62.
[13] Кантон Р. Прохождение пробации зарубежом. Европейский журнал пробации//Бухарест, 2009. Т.1 – с.67.
[14] Гета М.Р. Концептуальная организационно-правовая модель пробации в Республике Казахстан. Сборник Центра исследований правовой политики. 2012. – с.98.
[15] Рахимбердин К.Х., Гета Ю.Р. Пробация в Казахстане: уникальный опыт становления и развития на современном этапе. //Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан Министерства юстиции Республики Казахстан. 2020. – 4. – с. 94.
[16] Рахимбердин К.Х., Гета Ю.Р. Пробация в Казахстане: уникальный опыт становления и развития на современном этапе. //Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан Министерства юстиции Республики Казахстан. 2020. – 4. – с. 95.
[17] Рахимбердин К.Х. Закон Республики Казахстан «О пробации»: критические заметки на полях. //Евразийская адвокатура. 2020. – 1. – с. 97.
[18] Рахимбердин К.Х., Гета Ю.Р. Пробация в Казахстане: уникальный опыт становления и развития на современном этапе. //Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан Министерства юстиции Республики Казахстан. 2020. – 4. – с. 96.
