Проект (часть)

 

 

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ПОВЕСТКА ДНЯ

В ОБЛАСТИ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА

ДЛЯ КАЗАХСТАНА [1]

 

 

 

Введение

 

В Декларации тысячелетия ООН[2] государства-члены ООН, в том числе Республика Казахстан, согласились:

– полностью уважать и поддерживать Всеобщую декларацию прав человека;

– добиваться полной защиты и поощрения во всех странах гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав для всех;

– укреплять потенциал всех стран для претворения в жизнь принципов и практики демократии и уважения прав человека.

Права человека должны стать одним из главных элементов глобальной повестки дня на период после 2015 года. Об этом заявил Генеральный секретарь ООН Пан Ги Мун, выступая в Женеве перед Группой высокого уровня по правам человека[3]. Он подчеркнул, что имеющийся опыт человечества подтверждает неразрывную связь между миром, развитием и правами человека. По его словам, права человека – необходимое условие выполнения Целей развития тысячелетия и продвижения устойчивого развития.

Это предполагает, в том числе, разработку планов действий, программ развития, повесток дня в области прав человека, при помощи которых реформирование законодательства, институциональное развитие и улучшение практики направлены на приближение к международным стандартам.

      Международное право и международная практика в области прав человека – это право, прежде всего, норм-принципов, а не норм-правил. Это реализация фундаментальных принципов в области прав человека в законодательстве и правоприменительной практике, в конкретных правовых ситуациях. Это концептуальный, ценностный подход или ориентация. Без признания этого невозможно рассчитывать на соответствие законодательства, институтов и практики международным стандартам.

Почему, несмотря на то, что ратифицированные международные договоры по правам человека (пакты, конвенции и др.) являются, согласно Конституции РК[4],  частью национального законодательства, они практически не применяются в правоприменительной практике ни правоохранительных, ни даже судебных органов?

Потому что эти правовые документы основаны на принципах, для применения которых надо обращаться к другим документам, источникам так называемого «мягкого» права. К различным руководящим принципам, правилам, стандартам и т.д., изданным различными структурами ООН, ОБСЕ, других международных организаций.

Невозможно устанавливать нарушение политических прав и гражданских свобод, например, по Международному пакту о гражданских и политических правах (МПГПП)[5], участником которого является Республика Казахстан, без обращения к Сиракузским принципам 1984 года в отношении положений МПГПП, касающихся ограничений и отступлений[6], потому что Сиракузские принципы устанавливают критерии допустимости ограничений прав человека.

Невозможно принимать решения, касающиеся нарушения, например, права на мирное собрание, закрепленного в статье 21 МПГПП, без обращения к Руководящим принципам ОБСЕ и Венецианской комиссии Совета Европы по свободе собраний, на которые сейчас ссылаются в своих решениях Комитет ООН по правам человека, Европейский суд по правам человека и национальные суды целого ряда государств – членов ОБСЕ.

А еще надо обращаться к международной юриспруденции, решениям различных международных органов и учреждений по правам человека, независимо от того имеют они юридическую силу или носят рекомендательный характер.

Потому что, во-первых, в них содержится современное понимание того или иного права, которое закреплено в МПГПП или другом международном договоре по правам человека.

Во-вторых,  в них обобщается международная практика правоприменения в отношении того или иного права или свободы.

В-третьих, в них содержатся  те самые международные стандарты, о которых так много говорится, и по поводу соблюдения которых так часто у правозащитников противоположные оценки с властями.

В-четвертых, они определяют, когда ограничение прав и свобод человека допустимо, а когда оно не соответствует международным стандартам.

Весь этот огромный массив правовой и иной информации и дает возможность развивать национальное законодательство и правоприменительную практику, приближая их к международным стандартам, которые, в свою очередь, основаны на фундаментальных принципах.

Повестка дня – это программный план (программа) действий, основанный на системных представлениях о необходимости изменений, своеобразный перечень наиболее важных вопросов, имеющих принципиальное значение для желаемого развития событий, для достижения желаемых целей. Это в определенном смысле послание о путях решения стоящих проблем в определенной сфере.

Системность представления о существующих в Казахстане  проблемах в области прав человека и отличают Альтернативную повестку дня в области прав и свобод человека для Казахстана (далее – Альтернативная повестка дня) от ряда официальных государственных документов в этой сфере, которые этих проблем не отражают и в этом смысле системностью не отличаются.

 

 

Раздел 1. Концептуальные представления о правах человека и основных принципах их обеспечения и защиты

 

Концепция прав человека касается отношений человека и государства (власти), а не человека и другого человека, или человека и организации, и основана на признании человеческого достоинства как фундамента отношений между человеком и государством, признании того, что права человека даются ему от рождения и поэтому универсальны, неделимы и неотъемлемы.

Концепция прав человека основана на ряде фундаментальных принципов и включает три аспекта: во-первых, каждая власть должна быть ограничена и действовать в строгом соответствии с ограничительными рамками, установленными ей законом; во-вторых, у каждого человека есть своя автономная сфера, в которую никто, в том числе государство,  не имеет права вмешиваться; в-третьих, каждый человек может предъявить претензии государству и требовать обеспечения и защиты своих прав и свобод.

Согласно концепции прав человека задача государства – продвижение, обеспечение, защита прав и свобод человека и их восстановление и компенсация, если имело место их нарушение.

В этом принципиальная концептуальная проблема многих официальных документов в нашей стране в области прав человека, поскольку в них реализуется идея правового регулирования прав и свобод человека, как политики государства, основанной на приоритете государственных, субъективно интерпретируемых коллективных интересов.

Продвижение, обеспечение и защита прав и свобод человека осуществляется в законодательстве, через институциональную инфраструктуру и путем практических усилий.

Законодательство в области прав человека должно быть основано на приоритете индивидуальных прав и свобод, а не государственных интересов, на признании необходимости сначала признавать, обеспечивать и защищать права и свободы человека, а потом устанавливать ограничения, которые должны полностью соответствовать критериям допустимости, о которых будет сказано ниже.

Государственные и государственно-общественные институты должны также служить цели продвижения, обеспечения и защиты прав и свобод человека.

Эта цель должна ставиться и в практической деятельности государственных служащих.

Наконец, ограничения прав человека возможны, но должны соответствовать критериям допустимости, а именно служить законно обоснованной цели, быть необходимыми в условиях демократического общества и соразмерными (пропорциональными) отражаемой угрозе национальной безопасности, здоровью, морали и нравственности, правам и свободам других людей.

Все правовое регулирование в области прав человека, институциональное обеспечение и практическое правоприменение должны быть основаны, как минимум, на ряде следующих фундаментальных принципов:

 

1. Принцип: гражданину (гражданке) все, что не запрещено – разрешено; все, что власти прямо не разрешено законом, ей запрещено

 

Данный принцип означает, что гражданин (гражданка) может действовать свободно, без ограничений, без вмешательства государственной власти, кроме случаев, когда законом определенные действия или поведение запрещены. Гражданину (гражданке) нет необходимости во взаимоотношениях с представителями государства доказывать, ссылаясь на закон, что такие-то действия или такое-то поведение разрешены законом. Это представители государственной власти, ссылаясь на конкретные нормы закона, обязаны доказать гражданину, что такие-то его действия или поведение запрещены.

И наоборот, представители государственной власти должны доказать гражданину (гражданке), что ограничивая его права или свободы, или предпринимая в отношении его какие-то меры, они действуют в соответствии с нормами закона, прямо разрешающими им так действовать. Потому что любые иные действия представителей государственной власти, кроме прямо разрешенных законом, запрещены.

В законе должна быть четко определена процедура, регулирующая поведение представителей власти и не позволяющая им произвольно интерпретировать положения законодательства.

Данный принцип действует и в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и беженцев.

 

2. Принцип презумпции в пользу обеспечения и реализации прав и свобод

 

Решения и действия компетентных государственных органов должны быть направлены, прежде всего, на содействие реализации конституционных прав и свобод, и лишь при наличии достаточных оснований – на наложение установленных законом ограничений.

То есть государственная власть должна быть нацелена на помощь гражданам в реализации их прав.

Бремя доказывания о том, есть ли достаточные основания для наложения ограничений или запрета на пользование тем или иным правом или свободой, лежит на органе, уполномоченном налагать подобные ограничения. 

 

3. Принцип юридической определенности и предсказуемости

 

Установление требования, что ограничения пользования тем или иным правом или свободой должны быть основаны на четких критериях, позволяющих любому лицу со всей определенностью отличать правомерное поведение от противоправного и предвидеть правовые последствия такого поведения, исключая возможности произвольной интерпретации положений закона, как представителями государственных органов власти, так и гражданами.

 

4. Принцип пропорциональности

 

Любое ограничение на реализацию того или иного права или свободы должно проходить тест на пропорциональность, т.е. налагаемые ограничения должны быть пропорциональны преследуемой законной цели.  Способы для достижения цели, сопряженные с минимальными ограничениями, должны всегда получать предпочтение.

 

5. Принцип недискриминации

 

Принцип, что права и свободы человека должны обеспечиваться  без дискриминации, лежит в основе толкования международных стандартов. Статья 2 Международного пакта о гражданских и политических правах требует от каждого государства предпринимать меры по обеспечению реализации прав человека для всех индивидов, находящихся в пределах их территории и подлежащих их юрисдикции без какой-либо дискриминации. В особенности, подразумевается, что решения уполномоченного органа в отношении того или иного права или свободы не должны вести к какой- либо дискриминации, что означает запрет как на прямую, так и косвенную дискриминацию.

 

6. Принцип прозрачности процесса принятия решений

 

Решения уполномоченного органа в отношении ограничений того или иного права или свободы должны приниматься в результате прозрачного процесса. Рекомендуется, чтобы граждане имели беспрепятственную возможность получить информацию о мотивах принятия решений, которые впоследствии могут лечь в основу налагаемых ограничений. Прозрачность процесса принятия решений является определенной гарантией того, что те или иные права и свободы не будут ограничиваться на основании воображаемой угрозы, а также что в случае реально существующих проблем таковые будут разрешены заблаговременно.

 

7. Принцип быстроты и своевременности административного или судебного рассмотрения жалоб на решения.

 

Доступ граждан к правосудию для оспаривания ограничений того или иного права или свободы, в том числе и в отношении их запрета, должен быть усилен гарантиями быстрого рассмотрения дела судом.

При этом важно иметь в виду, что наличие возможности оспорить решение в суде не заменяет эффективной административной процедуры по пересмотру решения.

 

8. Принцип следования критериям допустимости ограничений прав и свобод

 

Все ограничения прав и свобод человека должны проходить тест на основе критериев допустимости.

Допустимыми ограничениями прав и свобод человека являются те, которые:

– установлены законом,

– отвечают насущной общественной или социальной необходимости,

– преследуют законно обоснованные цели в демократическом обществе, то есть, интересы национальной безопасности и общественного спокойствия, предотвращения беспорядков и преступлений, охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

 

Все вышеперечисленные принципы должны быть закреплены в законодательстве, реализовываться на практике, определять государственную политику в области прав и свобод человека и восприниматься обществом как основа взаимоотношений с государственной властью.

Их непризнание или несоблюдение делает бессмысленной дискуссию о следовании международным стандартам в области прав человека, выполнение нашим государством своих международных обязательств в области прав и свобод человека.

Представленные ниже разделы, касающиеся отдельных прав и свобод человека, основаны на вышеперечисленных принципах и исходят из того, что имеющиеся проблемы с соблюдением тех или иных прав и свобод в Казахстане имеют системный характер, а их решение требует изменения концептуальных подходов и реализации на практике вышеприведенных принципов.

 

 

Раздел 2. Право на жизнь

 

Право на жизнь – это основное право человека, от которого не допускается никаких отступлений даже в военное время или во время чрезвычайного положения.

28 ноября 2005 г. Республика Казахстан ратифицировала Международный пакт о гражданских и политических правах (МПГПП)[7], согласно ст.6 которого «Право на жизнь есть неотъемлемое право каждого человека. Это право охраняется законом. Никто не может быть произвольно лишен жизни». 

Согласно принятому в 1982 г. Замечанию общего порядка №6 Комитета ООН по правам человека[8], созданного в соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах «государства-участники должны … принять конкретные и эффективные меры по предотвращению случаев исчезновения отдельных лиц… и разработать эффективные средства и процедуры тщательного расследования дел об исчезнувших и пропавших без вести лицах при обстоятельствах, которые могут быть связаны с нарушением права на жизнь». Комитет также отметил что «праву на жизнь слишком часто даётся узкое толкование. Выражение «неотъемлемое право на жизнь» не может быть правильно понято, если его толковать ограниченно, и защита этого права требует от государств принятия конструктивных мер. В этой связи Комитет считает, что было бы желательно, чтобы государства-участники приняли все возможные меры для снижения детской смертности и увеличения продолжительности жизни, особенно путём принятия мер по борьбе с голодом и эпидемиями».

Таким образом, обеспечение и защита права на жизнь включает в себя защиту от произвольного лишения жизни, от исчезновений связанных с нарушением права на жизнь, борьбу с детской смертностью и содействие увеличению продолжительности жизни, а также отмену смертной казни.

Все эти аспекты права на жизнь требуют своего адекватного отражения в государственной политике.

Что касается отмены смертной казни, то, начиная с 1994 г., придерживаясь общепризнанного международного курса, Республика Казахстан проводила политику поэтапной отмены смертной казни.

На первом этапе правовой реформы в результате принятия в 1997 г. нового Уголовного кодекса Республики Казахстан[9] в законодательстве было практически вдвое сокращено количество  преступлений, за совершение которых предусматривалась такая мера наказания, как смертная казнь.

В Концепции правовой политики Республики Казахстан от 20 сентября 2002 г.[10] был закреплен курс «на постепенное сужение сферы применения смертной казни». 

19 декабря 2003 г. Президентом Республики был объявлен бессрочный мораторий на исполнение смертной казни до решения вопроса о ее полной отмене[11].

В качестве альтернативы смертной казни в марте 2004 года было введено пожизненное лишение свободы.   

В мае 2007 г., в результате внесения поправок в статью 15 Конституции РК, была существенно ограничена сфера возможного применения смертной казни, которая теперь устанавливается только за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, и особо тяжкие преступления, совершаемые в военное время, с предоставлением приговоренному права ходатайствовать о помиловании.

Согласно п.2 ст.15 Конституции РК (в редакции Закона РК № 254-III от 21.05.07 г.)[12]: «Никто не вправе произвольно лишать человека жизни. Смертная казнь устанавливается законом как исключительная мера наказания за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, а также за особо тяжкие преступления, совершенные в военное время, с предоставлением приговоренному права ходатайствовать о помиловании».

В рамках выбранного подхода к поэтапному решению вопроса отмены смертной казни Республика Казахстан присоединилась к Заявлению Европейского Союза об отмене смертной казни, сделанному на 61-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН 19 декабря 2006 г.[13]

Казахстан также поддержал Резолюцию 62-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН «Мораторий на высшую меру наказания с дальнейшим рассмотрением возможности отмены смертной казни», одобренную 18 декабря 2007 г.[14] При этом резолюцию поддержали 104 государства, «против» выступили 54 и воздержались – 29.

После ратификации Республикой Казахстан МПГПП в ноябре 205 г. к концу 2007 года на повестку дня встал вопрос, связанный с ратификацией Второго Факультативного протокола к МПГПП, направленного на отмену смертной казни[15]. 

С того времени, в течение более 8 лет, налицо два принципиально различных концептуальных подхода:

 

1. Формальное приведение уголовного и уголовно-процессуального законодательства в соответствие с изменениями, внесенными в Конституцию РК в мае 2007 г., и, таким образом, создание очевидных препятствий в ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП, направленного на отмену смертной казни. 

2. Полное исключение такого вида наказания, как смертная казнь, из уголовного законодательства Республики Казахстан и таким образом устранение любых препятствий в ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП, направленного на отмену смертной казни, причем без оговорок.

 

Подобные различия в подходах связаны с тем, что внесенные в мае 2007 г. поправки в ст.15 Конституции РК, несмотря на определенный прогресс в вопросе поэтапной отмены смертной казни, являлись, по нашему мнению, все же половинчатыми и не вполне последовательными.

 

Нет необходимости излагать все аргументы в пользу отмены смертной казни как вида уголовного наказания, так как дискуссии на эту тему имели место последние двадцать лет, и в принципе есть общее согласие, что мир движется к полной отмене смертной казни.

Тем не менее сохранение в уголовном законодательстве Казахстана такого вида наказания обосновывается представителями власти двумя аргументами.

Первый – это то, что формулировка конституционной нормы в п.2 ст.15 Конституции РК[16]: «Никто не вправе произвольно лишать человека жизни. Смертная казнь устанавливается законом как исключительная мера наказания за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, а также за особо тяжкие преступления, совершенные в военное время, с предоставлением приговоренному права ходатайствовать о помиловании» не дает возможности исключить смертную казнь из уголовного закона.

Однако, исходя из международного понимания прав человека, из принципа презумпции в пользу обеспечения и реализации прав и свобод, с нашей точки зрения, данную формулировку надо понимать не как императивное установление смертной казни за указанные преступления, а как определение процедуры – «устанавливается законом», и как ограничение сферы применения – «за террористические преступления, сопряженные с гибелью людей, а также за особо тяжкие преступления, совершенные в военное время».

То есть Конституция не содержит нормы об обязательном закреплении в уголовном законе такой меры наказания как смертная казнь за террористические и военные преступления, а лишь закрепляет обязательность установления такой меры наказания  исключительно законом, и строго определяет сферу возможного применения – только за указанные в Конституции преступления.

Эти рассуждения подтверждаются и тем, что всех случаях совершения указанных преступлений уголовное законодательство Казахстана предусматривает альтернативные меры наказания, в том числе и пожизненное лишение свободы.

В связи этой позицией, неоднократно изложенной правозащитниками на заседаниях Межведомственной комиссии по гуманитарному праву и Комиссии по изучению вопроса об отмене смертной казни, нам представляется совершенно обоснованным тезис о том, что конституционная новелла определила максимально допустимые пределы возможного применения смертной казни, но не предусматривает ее применение в качестве обязательного условия при приведении уголовного законодательства в соответствие с Конституцией.

То есть отсутствие в уголовном законе такой меры наказания как смертная казнь, в том числе и за указанные преступления, не будет противоречить Конституции РК, тем более, если рассматривать конституционные нормы в их внутренней взаимосвязи, например, имея в виду п.1 ст.1 Конституции РК: «Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы».   

Таким образом, исключение из уголовного закона  такой меры наказания  как смертная казнь, с одной стороны,  с нашей точки зрения, не будет противоречить Конституции РК, а с другой – снимет все препятствия в отношении ратификации Второго Факультативного протокола к МПГПП.

Второй аргумент касается обоснованности применения смертной казни за особо тяжкие преступления террористического и военного характера.

Возражая против этих аргументов, хотим привлечь внимание к тому, что мировое сообщество действительно признает акты терроризма или ведения агрессивной войны как серьезную угрозу международному правопорядку и интересам всего человечества. Тем не менее, ни в одном из принятых по этому поводу решений Совета Безопасности Организации Объединенных Наций, конвенций ООН и других международных документах, принятых международными организациями и направленных на борьбу с терроризмом, нет даже упоминания о возможности применения смертной казни за террористические преступления.

Ни одно из государств-участников Второго Факультативного протокола к МПГПП, в том числе и подвергшихся террористическим атакам, не ставило вопрос о пересмотре этого международного договора.    

Аналогично ни одно из государств-участников, подвергшихся террористическим атакам, не ставило вопрос о внесении изменений в свое уголовное законодательство и восстановлении в нем такой меры наказания.

 

Наконец, нужно обратить внимание на то, что террористические преступления в 21-ом веке в значительной степени приобрели международный характер и необходимо посмотреть на международную практику в этом вопросе.

Согласно Римскому статуту Международного уголовного суда[17], п.1. ст.5: «Юрисдикция Суда ограничивается самыми серьезными преступлениями, вызывающими озабоченность всего международного сообщества. В соответствии с настоящим Статутом Суд обладает юрисдикцией в отношении следующих преступлений:

a) преступление геноцида;

b) преступления против человечности;

c) военные преступления;

d) преступление агрессии».

То есть Международный уголовный суд рассматривает дела о самых серьезных преступлениях, зачастую имеющих международный характер и характеризующихся гибелью большого количества людей.

Тем не менее, согласно ст.77 Римского статута «… Суд может назначить одну из следующих мер наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, предусмотренного в статье 5 настоящего Статута:

a) лишение свободы на определенный срок, исчисляемый в количестве лет, которое не превышает максимального количества в 30 лет, или

b) пожизненное лишение свободы в тех случаях, когда это оправдано исключительно тяжким характером преступления и индивидуальными обстоятельствами лица, признанного виновным в его совершении…»

То есть наиболее строгим видом наказания за особо тяжкие преступления, имеющие международный характер и характеризующиеся гибелью (иногда массовой) людей, является пожизненное лишение свободы.

В Римском статуте, ратифицированном более чем 100 государствами, нашла свое отражение международная тенденция безусловной и полной отмены смертной казни, в том числе и за наиболее серьезные преступления, вызывающие озабоченность мирового сообщества.   

 

Исходя из вышеизложенного, Альтернативная повестка дня ставит целью:

 

Отмену смертной казни в Республики Казахстана путем:

– исключения смертной казни как вида наказания из уголовного законодательства Республики Казахстан;

– ратификации Второго Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах;

– исключения возможности применения смертной казни из Конституции Республики Казахстан.

 

 

Раздел 3. Право на мирные собрания

 

      Право на свободу мирных собраний, наряду со свободой выражения мнений и свободой объединения, лежит в основе любой функционирующей демократической системы[18].

Свобода мирных собраний является одним из основных прав человека, которыми могут пользоваться и которые могут быть реализованы отдельными людьми и группами, формальными и неформальными объединениями,  юридическими лицами и иными видами общественных структур.

Собрания могут служить множеству целей, в том числе для демонстрации различий, выражения непопулярного мнения или мнения меньшинства.

Защита свободы мирных собраний является принципиально важным фактором для создания толерантного и плюралистического общества, в котором могут мирно сосуществовать группы с различными убеждениями, обычаями или образом мышления.

Под собранием, право на свободу которого требует специальной защиты, понимается общественное мероприятие, организованное  физическими и/или юридическими лицами в открытом публичном месте для мирного, без оружия выражения общественных, групповых или личных интересов и/или протеста.

Поскольку защите подлежит только мирное собрание, то его следует определять как мирное, если организаторы имеют мирные намерения и собрание имеет ненасильственный характер.

При этом термин «мирное» следует распространить на такое поведение, которое может раздражать или обижать других лиц, и даже на такое поведение, которое временно препятствует, затрудняет или создает препятствия действиям третьих лиц.

Поскольку право на свободу мирных собраний относится к фундаментальным правам, то его реализацию следует, по мере возможности, обеспечивать без какого-либо регулирования, а содействие его реализации должно основываться на принципах, приведенных в разделе 1 настоящей Альтернативной повестки дня.

Всё то, что в явной форме не запрещено законом, следует считать разрешенным, и от желающих собраться не следует требовать получения разрешения на то, чтобы провести собрание.

В соответствии с принципом презумпции в пользу обеспечения права важнейшей обязанностью государства является создание необходимых механизмов и процедур, позволяющих обеспечить реальное осуществление свободы собраний без чрезмерного бюрократического регулирования. В частности, государство всегда должно стремиться способствовать проведению мирных собраний в предпочтительных для их организаторов местах, защищать эти собрания, а также должно обеспечить отсутствие препятствий при распространении в обществе информации о предстоящих собраниях.

Любые ограничения права на свободу мирных собраний должны быть основаны на положениях закона и  соответствовать международным инструментам в области прав человека.

В этом отношении чрезвычайно важную роль играет четко сформулированное законодательство, позволяющее определить пределы допустимых полномочий для усмотрения властей. Сам закон должен соответствовать международным стандартам в области прав человека и должен быть достаточно конкретным с тем, чтобы дать возможность каждому лицу определить, является ли его поведение нарушением закона и какими могут быть наиболее вероятные последствия таких нарушений.

Любые ограничения в отношении свободы собраний должны быть пропорциональными. В процессе достижения органами власти законных целей предпочтение следует отдавать мерам, предусматривающим наименьший уровень вмешательства. Принцип пропорциональности требует, чтобы органы власти автоматически не накладывали ограничения, которые существенным образом меняют характер мероприятия, – например, не следует переносить место проведения собрания в удаленные от центра районы города. Такое применение предусмотренных законом ограничений может привести к тому, что эти ограничения будут налагаться на все собрания без разбора и в результате не смогут пройти проверку на пропорциональность, так как они не учитывают конкретные обстоятельства в каждом отдельном случае.

При регулировании свободы собраний соответствующие органы власти обязаны не допускать дискриминации ни по какому признаку в отношении какого-либо лица или группы лиц. Свобода организовывать публичные собрания и участвовать в них должна быть гарантирована физическим лицам, группам, незарегистрированным объединениям, юридическим лицам и иным видам организаций; представителям групп меньшинств – этнических, национальных, религиозных и сексуальных; гражданам и негражданам страны (включая лиц без гражданства, беженцев, иностранных граждан, лиц, ищущих убежища, мигрантов и туристов); детям, женщинам и мужчинам; сотрудникам правоохранительных органов, а также лицам, не обладающим полной право- и дееспособностью (включая лиц, страдающих психическими заболеваниями).

Законные основания для ограничений установлены международными и региональными инструментами в области прав человека. В национальное законодательство не следует вводить дополнительные основания для ограничений.

Важным элементом права на свободу мирного собрания является место его проведения. Собрания являются таким же законным использованием публичного пространства, как и торговля, движение транспорта или пешеходов. Это соображение должно учитываться при рассмотрении необходимости каких-либо ограничений.

Собрания проводятся для выражения общего мнения их участников и доведения до общественности определенных идей и посланий. Введение ограничений визуального или звукового содержания послания должно быть существенно затруднено, и их следует применять только при наличии неизбежной угрозы насилия.

В распоряжении административного органа имеется широкий спектр ограничений, не влияющих на содержание послания. Если применяются какие-либо ограничения в отношении времени, места или порядка проведения собрания, должны быть предложены разумные альтернативы.

Публичные собрания проводят с целью доведения идей и посланий до сведения конкретного лица, группы или организации. Поэтому общее правило заключается в том, что следует способствовать проведению собраний в пределах видимости и слышимости их целевой аудитории.

Анализ законодательства Республики Казахстан, регулирующего право на свободу мирных собраний, показывает, что оно практически полностью не соответствует вышеприведенным принципам и рекомендациям.

Главной целью регулирования и в законодательстве, и в правоприменительной практике в Республики Казахстан является не обеспечение и защита конституционного права человека на свободу мирных собраний, а поддержание правопорядка, в основном, от воображаемых угроз.

Гарантии свободы мирного собрания в Республике Казахстан содержатся в статье 32 Конституции РК[19]: «Граждане Республики Казахстан вправе мирно и без оружия собираться, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование. Пользование этим правом может ограничиваться законом в интересах государственной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья, защиты прав и свобод других лиц».

В дополнение к этому статья 39 Конституции РК[20] устанавливает: «1. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения…».

Правовое регулирование свободы мирных собраний в Казахстане началось с Постановления Верховного Совета РК[21] и в настоящее время  осуществляется посредством применения Закона РК о мирных собраниях[22] (далее – Закон).

Отдельные нормы, касающиеся правового регулирования свободы мирных собраний в Республике Казахстан, содержатся в Законе РК об органах внутренних дел[23].

К подзаконным актам, регулирующим свободу мирных собраний в Казахстане, относятся: Правила об организации работы подразделений органов внутренних дел по обеспечению охраны общественного порядка и безопасности граждан при проведении мероприятий общественными объединениями на улицах и в других общественных местах[24]» и Инструкция об организации патрульно-постовой службы органов внутренних дел Республики Казахстан по обеспечению охраны общественного порядка и безопасности[25].

Но наиболее широко правовое регулирование мирных собраний на территории  конкретных населенных пунктов с точки зрения места проведения нашло свое отражение в решениях маслихатов (местных представительных органов власти). За последние десять лет было принято несколько десятков решений маслихатов, посвященных дополнительной регламентации порядка проведения мирных собраний.[26]

Наконец, Кодекс РК об административных правонарушениях[27]  и Уголовный кодекс РК[28] (статья 334) содержат санкции за нарушение законодательства о порядке организации и проведения мирных собраний, митингов, шествий, пикетов и демонстраций от штрафов и административного ареста на срок до 15 суток и до лишения свободы на срок до одного года.

Учитывая международные стандарты в области обеспечения свободы мирного собрания, изложенные в Международном пакте о гражданских и политических правах (МПГПП), ратифицированном Республикой Казахстан, других международных документах по правам человека, в решениях Европейского Суда по правам человека и вышеупомянутых Руководящих принципах по свободе собраний[29], можно сделать ряд выводов, касающихся  действующего законодательства Казахстана в этой области.

Существующее в Законе о порядке проведения собраний, митингов[30]… определение не соответствует принятым в международной практике категориям мирных собраний, поскольку помимо митингов, шествий, демонстраций и пикетов (в данном случае голодовки в общественных местах, возведение юрт и палаток, определенное в казахстанском законодательстве, можно рассматривать как особую форму акции протеста, схожую с пикетом) отдельно используется термин «собрание». То есть, в законодательстве регулируются не только мирные собрания, понимаемые как публичные акции в открытом публичном месте, но и собрания так таковые.

В действующем законодательстве нигде не дано толкование понятия «собрание», впрочем, так же, как и понятий «демонстрация», «шествие», «митинг», «пикет», что нарушает принцип юридической предсказуемости и определенности и дает возможность совершенно произвольно определять то или иное скопление, группу или акцию граждан, как незаконное собрание или пикет.  

Правовое регулирование всех форм мирных собраний, охватываемых Законом, имеет разрешительный, а не уведомительный характер и осуществляется по одинаковым правилам.

Так для проведения мирного собрания в местный исполнительный орган подается заявление в письменной форме, причем не позднее, чем за 10 дней до намеченной даты его проведения. В заявлении должны указываться цель, форма, место проведения мероприятия или маршруты движения, время его начала и окончания, предполагаемое количество участников, фамилии, имена, отчества уполномоченных (организаторов) и лиц, ответственных за соблюдение общественного порядка, место их жительства и работы (учебы), дата подачи заявления. Срок подачи заявления исчисляется со дня его регистрации в местном исполнительном органе. Местный исполнительный орган рассматривает заявление и сообщает уполномоченным (организаторам) о принятом решении не позднее, чем за пять дней до времени проведения мероприятия, указанного в заявлении.

Подобный порядок касается всех видов мирных собраний, определенных в Законе: собраний, митингов, шествий и демонстраций и пикетов.

Это делает практически невозможным проведение спонтанных акций, связанных с выражением протеста или иных общественных проявлений в связи с событиями, вызывающими экстренную общественную реакцию.

Статья 10 Закона[31] предусматривает, что «местные представительные органы могут дополнительно регламентировать порядок проведения собраний, митингов, шествий, пикетов и демонстраций с учетом местных условий и в соответствии с требованиями настоящего Закона». 

Используя это положение Закона местные представительные органы власти (маслихаты) путем принятия решений о дополнительной регламентации порядка проведения мирных собраний выделили на территории населенных пунктов одно-два публичных места для проведения собраний.

Подобными решениями, хотя и имеющими рекомендательный характер, непосредственно руководствуются местные органы исполнительной власти, в том числе правоохранительные, делая такие виды мирных собраний, как шествие, процессия или демонстрация вообще практически невозможными для реализации, поскольку сами эти формы мирных собраний предполагают движение от одного пункта к другому.

Этими решениями нарушается и принцип проведения собраний в пределах «видимости и слышимости» целевой аудитории.

Согласно статье 7[32] Закона местный исполнительный орган запрещает собрание, митинг, шествие, пикетирование или демонстрацию, если целью их проведения является разжигание расовой, национальной, социальной, религиозной нетерпимости, сословной исключительности, насильственное ниспровержение конституционного строя, посягательство на территориальную целостность республики, а также нарушение других положений Конституции, законов и иных нормативных актов Республики Казахстан, либо их проведение угрожает общественному порядку и безопасности граждан.

Подобная формулировка дает возможность столь расширительного и произвольного толкования, что во многих случаях трудно предсказать, какие именно угрозы общественному порядку, безопасности граждан и т.д. могут быть усмотрены и явиться основаниями для отказа организаторам мирного собрания в проведении митинга или пикета.

В противоречии с международными стандартами действующее законодательство не содержит никаких разграничений между участниками и случайно оказавшимися на месте событий прохожими, а также наблюдателями: журналистами, правозащитниками и др. с точки зрения привлечения их к ответственности в случае незаконности акции.  В результате в ряде случаев к ответственности привлекаются журналисты и случайные наблюдатели, зеваки и т.д. 

Действующее законодательство не содержит ни понятия¸ ни обеспечения права на контр-демонстрацию, ни порядка деятельности органов по поддержанию общественного порядка и защиты прав как участников основного мероприятия, так и контр-демонстрации.

Однако статья 6 Закона[33], устанавливающая, что «государственные органы, общественные объединения, а также граждане, не вправе препятствовать собраниям, митингам, шествиям, пикетам и демонстрациям, проводимым с соблюдением порядка, установленного настоящим Законом» дает возможность ее интерпретации, как запрещающей проведение контр-демонстрации.

Действующее законодательство не содержит положений, обязывающих государственные органы, прежде всего правоохранительные, содействовать гражданам  в реализации их права на мирные собрания и защищать участников законного мирного собрания.

Согласно статье 2 Закона,   заявления о проведении собрания, митинга, шествия, пикета или демонстрации, подают уполномоченные трудовых коллективов, общественных объединений или отдельных групп граждан Республики Казахстан, достигшие восемнадцатилетнего возраста.

Исходя из подобной формулировки, можно сделать вывод, что отдельное лицо не вправе подавать заявление о пикете или митинге, что находится в явном противоречии с международными нормами, поскольку они гарантируют свободу мирных собраний каждому человеку, в том числе при определенных, не ущемляющих права человека, ограничениях и несовершеннолетним согласно Конвенции ООН о правах ребенка[34].

Согласно статье 11 Закона[35] «порядок организации и проведения собраний и митингов, установленный настоящим Законом, не распространяется на собрания и митинги трудовых коллективов и общественных объединений, проводимые в соответствии с законодательством, их уставами и положениями в закрытых помещениях».

Исходя из формулировки этой статьи, следует, что на любые иные собрания и митинги, организуемые в закрытых помещениях не трудовыми коллективами и не общественными объединениями, а, например, отдельными гражданами, группами граждан, коммерческими организациями, фондами или учреждениями, распространяется порядок, установленный данным Законом.

Вышеприведенный анализ позволяет сделать следующий вывод: законодательство и правоприменительная практика Республики Казахстан, касающиеся права на мирное собрание, в значительной степени не соответствует международным стандартам, в том числе обязательствам по Международному пакту о гражданских и политических правах, других международных договоров по правам человека, а также обязательствам в рамках Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, в частности Руководящих принципов по свободе собраний.бязательств в рамках Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, в частности Руководящих принципов ОБСЕ по св

Исходя из вышеизложенного, Альтернативная повестка дня ставит целью:

Принятие нового законодательства о мирных собраниях и изменение правоприменительной практики, включая принятие нового закона обеспечивающего право на свободу мирных собраний, а также нормативных правовых актов, регламентирующих взаимоотношения организаторов и участников мирных собраний с властями, в том числе с представителями правоохранительных органов, в котором помимо прочего:

– четко и недвусмысленно устанавливалась презумпция в пользу свободы организации и проведения мирных собраний;

– закреплялся принцип недискриминации в отношении пользования правом на мирные собрания;

– содержался четкий понятийный аппарат в отношении форм мирных собраний, подлежащих регулированию;

– устанавливался уведомительный порядок проведения мирных собраний;

– определялись формы мирных собраний не требующие уведомления, исходя из численности их участников;

– предусматривалась возможность проведения спонтанных собраний;

– содержался исчерпывающий перечень мест, где проведение мирных собраний запрещено или ограничено;

– устанавливались четкие процедуры согласования места, времени и порядка проведения мирных собраний с участием организаторов мирных собраний и уполномоченных государственных органов;

– устанавливались процедуры, позволяющие быстро и эффективно рассматривать жалобы, в том числе и в судебном порядке, на отказы в проведении или иные ограничения права на мирные собрания;

– устанавливались основные принципы поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, включая стандарты обучения сотрудников правоохранительных органов альтернативам применения силы и огнестрельного оружия, включая мирное урегулирование конфликта, понимание поведения толпы, а также методам убеждения, ведения переговоров и посредничества, а также использования технических средств с целью ограничения применения силы и огнестрельного оружия.